Jurisprudencia Penal
Año
2011
Circunscripción
Comodoro Rivadavia
Contenido
En la ciudad de Comodoro Rivadavia, Provincia del Chubut, a los treinta y un días del mes de mayo de dos mil once, se constituye en la Sala de Audiencias de la Excma. Cámara en lo Penal de la Circunscripción Judicial de Comodoro Rivadavia, el Tribunal integrado por los Dres. D Luis María PINTOS, en su carácter de Presidente, María Elena Nieva de PETTINARI y Martín Roberto MONTENOVO, Jueces de Cámara, a efectos de dictar sentencia, luego de desarrollada la audiencia a tenor del art. 385 del CPP, en el marco del Legajo de Investigación Fiscal n° 1.451, carpeta individual n° 294, de la Oficina Judicial de la Circunscripción Judicial de Sarmiento, en la que tuvo debida participación el Sr. Defensor Público subrogante, Dr. Tomás Malerba; y
-----------------------CONSIDERANDO:-------------------------------------------
Que los días 10 y 16 de mayo del corriente año se celebró la audiencia oral y pública a tenor del art. 385 del CPP, presidida por el Dr. D Luis María Pintos, en la que se produjo la fundamentación de la impugnación presentada por la Defensa técnica de M A G, como así también se emitió la parte dispositiva de la sentencia, por lo que corresponde dar respuesta fundada a la cuestión que fue objeto del recurso y como lo ordena el art. 331 del mismo Cuerpo Legal (al que remite el art. 385, 5º párrafo, CPP).-
Encontrándose el caso en estado de dictar sentencia, el Tribunal fija las siguientes cuestiones ¿Debe admitirse la impugnación interpuesta por la Defensa de M A G contra la sentencia condenatoria?, y en su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?.-
Cumplido el proceso deliberativo (art. 329, al que remite el art. 385, 5º pár., CPP), se estableció el siguiente orden de votación: en primer término el Dr. Martín Roberto Montenovo, en segundo lugar la Dra. María Elena Nieva de Pettinari y finalmente el Dr. D Luis María Pintos.-
A la PRIMERA cuestión el Dr. MONTENOVO dijo:
I.- En la Carpeta Judicial N° 294 de la Oficina Judicial de la ciudad de Sarmiento, (Legajo de Investigación Fiscal N° 1451), obra la Sentencia N° 19/2010, de fecha 6 de Octubre de 2010, por la que el Tribunal de Juicio declaró penalmente responsable a M A G como autor del delito de Robo Agravado por el Uso de Armas, en grado de tentativa (arts. 42,45, 166 inc. 2do. del CP), y luego en virtud de la Sentencia nro. 23/010, de fecha 9/11/010, le impuso la pena de tres años y seis meses de prisión.
El hecho ocurrió, conforme lo sostenido por el Ministerio Público Fiscal, aproximadamente a las 18:20 horas del día 9 de Julio del año 2008, cuando el acusado se presentó en el domicilio de O T, ubicado en calle Pellegrini nro. 403 de Sarmiento, con la excusa de adquirir un vehículo. Pasados diez minutos, colocó un cuchillo cromado de 30 cm. en el cuello del dueño de casa, manifestándole “yo soy el cobrador, soy M G, cobrador, quiero $ 40.000 o arreglamos”, exigiéndole los papeles de un vehículo o la plata que tenga, caso contrario lo mataba, manifestándole que venía de parte de Aída J, otra integrante de la comunidad gitana con quien la víctima habría tenido negocios. T reaccionó esgrimiendo un arma de fuego, por lo cual el acusado se retiró del lugar en su vehículo, Camioneta marca Toyota color blanco, diciéndole que era un aviso, que volvería.-
Luego de ello, G habría enviado mensajes de texto y realizado llamadas a T para reclamar el dinero y así “dejarlo tranquilo”, desde un teléfono móvil no inscripto a su nombre.-
Existió otro segmento del suceso incluido en la Acusación, además del referido en el párrafo anterior, por el que el Tribunal liberó de reproche al imputado, razón por la cual ambos exceden el marco de este pronunciamiento, es decir tanto las llamadas a O como el presunto intento de acabar con la vida de D T, sin perjuicio de lo que se dirá a continuación.-
II.- La Defensa, a fs. 291/300 de la carpeta, interpuso impugnación ordinaria contra la Sentencia en tanto por ella se condenó a G, identificando una serie de agravios, a saber: 1) el rechazo de la excepción de cosa juzgada interpuesta al comienzo del Debate, en virtud de la Resolución dictada por el Juez Penal que interviniera en la Audiencia Preliminar, quién declaró procedente una excepción de falta de acción presentada por su parte, no obstante el proceso continuó; 2) la valoración arbitraria de la prueba de descargo, puntualmente de los dichos de los testigos que afirmaron que G al momento de los hechos, se encontraba en la ciudad de Comodoro Rivadavia; 3) las disímiles plataformas fácticas consagradas por el Tribunal, pues mientras la mayoría (Dres. Rosales y Pérez), consideraron que el acusado concurrió a la vivienda de T con fines de sustracción, munido de un arma blanca, la minoría (Dr. Criado Arrieta), entendió que lo hizo a los efectos de exigir el cumplimiento de una prestación económica, una deuda contraída con anterioridad. De allí que los primeros aplicaron el precepto propio del Robo, y el último calificó el hecho como Extorsión. 4) que la acción desarrollada por G constituiría una Tentativa inidónea, en función de la coetánea respuesta de la víctima, exhibiendo un arma de fuego, circunstancia que habría puesto al bien jurídico protegido, en todo momento, fuera de peligro; 5) que la sanción excedió del mínimo legal sin que en el caso existiesen los fundamentos para ello, y que el acusado fue declarado reincidente a pesar de no existir un pedido en tal sentido del Ministerio Fiscal.-
El Acusador Público no contestó por escrito el recurso interpuesto ni concurrió a la Audiencia del art. 385 del CPPCh.-
III.- Lo primero que se impone tratar aquí, brevemente, es la cuestión relativa a la excepción de falta de acción interpuesta por la Defensa en la etapa correspondiente a la Audiencia Preliminar, que diera lugar a la Resolución de fs. 133/138 de la Carpeta judicial.-
El planteo consistía en la anulación de elementos de convicción a ser incorporados como prueba para el Debate, requerimientos de registros de llamadas telefónicas del acusado, efectuados por el Ministerio Fiscal sin solicitar la orden judicial pertinente, estando en juego la protección a las comunicaciones consagrada en la cláusula 53 de la Constitución Provincial.-
Si bien, tanto el peticionante, es decir la Defensa, como el Juez Casal utilizaron el nomen iuris “falta de acción”, claramente se trataba, la argumentación, de la operatividad de la cláusula del art. 46 2do párrafo de la Constitución Provincial, relativo a la regla de exclusión probatoria.-
Tan es así, que el Magistrado adjudicó razón al requirente, decretó la nulidad de la actividad de la pesquisa señalada por la Defensa y los actos que fueron su consecuencia, pero todo ello sin perjuicio de la realización del Debate (dispositivos 2) y 3) del resolutorio de fs. 138).-
En esos términos el Tribunal de Juicio analizó, correctamente, la cuestión, circunstancia que amerita el rechazo del agravio referido a que la acción penal habría fenecido en función de aquella decisión del Juez de la Audiencia Preliminar.-
IV.- Pero más allá de ello, hemos deliberado y detectado otro vicio que ha sido tangencialmente señalado por la Defensa, al aludir a las diversas calificaciones jurídicas otorgadas al hecho en la Sentencia en crisis, tanto como a que ello implicó una conceptualización de la plataforma fáctica del proceso, también dispar.-
De manera inveterada, la CSJN ha descripto la estructura básica del Juicio previo del art. 18 de la Constitución Nacional, en cuatro segmentos: Acusación, Defensa, Prueba y Sentencia. Si alguno de ellos no se verifica, o es realizado de forma irregular, al punto de violentar garantías constitucionales, aquella estructura se resiente al nivel de impedir que la acción penal se traduzca en adjudicación de responsabilidad.-
Desde dicha óptica, la Acusación ostenta una importancia notoria, más aún en un orden adjetivo de la naturaleza del vigente en nuestra Provincia, pues ha de determinar la base fáctica del Debate, las pretensiones del Ministerio Fiscal y/o Querellante, los medios probatorios y argumentos de los que estos intentarán valerse, los preceptos jurídicos en juego, todo lo cual debe permitir un adecuado ejercicio del derecho de defensa. Tal resulta el sentido del art. 291 del CPPCh.-
Precisamente, la Acusación Pública en este caso obra a fs. 109/112 de la Carpeta. En ella, además de circunstanciar el hecho de la forma en que ha sido descripto supra, se consignó que el propósito de G era “desapoderar” a T de dinero o documentación de un vehículo, aunque también el de “intimidarlo moralmente”, esto último mediante llamadas telefónicas o mensajes de texto, a fin de que efectúe tales prestaciones.-
Pero es en el ítem calificación jurídica donde la ambigüedad del planteo se patentiza. Allí se habla de Tentativa de Robo con armas, en concurso real con Tentativa de Extorsión, dos hechos, todo ello en calidad de autor, nuevamente en concurso real con Tentativa de Homicidio, aquí ya G como Instigador.-
Resulta evidente que la Instigación al Homicidio se corresponde con el suceso del día 14/7/08, en perjuicio de D T, cuando se encontraba a bordo de un vehículo y recibió dos disparos de arma de fuego. Por tal cargo G fue absuelto.-
Entonces los dos hechos que constituirían Extorsión en grado de tentativa, tendrían que ver con las llamadas telefónicas y mensajes de texto presuntamente realizados por G hacia O T, por lo cual también fuera liberado de reproche, y por el hecho del día 9/7/08, por el que sí fuera condenado, lo que es materia de este acto.-
El problema es que este último segmento fáctico también fue calificado como Robo con armas en grado de tentativa.-
No he de extenderme demasiado en cuanto al punto, pero las Figuras del Robo con armas (art. 166 CP), y Extorsión (art. 168 CP), si bien apuntan a la protección del bien jurídico “propiedad”, no se vinculan conforme un criterio de subsidiariedad, sino de especialidad, es decir, se auto excluyen, si se aplica una, no la otra, por lo cual, a priori, es conflictivo que para preceptuar un mismo tramo del hecho se pretenda apelar a ambos tipos penales, al mismo tiempo.-
No ha sido sencilla la distinción entre la intimidación propia de una figura y su similar de la restante, pero mayoritariamente la Doctrina se ha inclinado por la conceptualización consistente en que mientras en la Extorsión se impone que la intimidación sea exclusivamente de carácter “moral”, en el Robo se trata de violencia física, requisito este que se satisface con la sola exhibición de un arma (Edgardo Donna, Derecho Penal, Tomo II-B, pags. 120, 210 sgts. y ccdts., Ed. Rubinzal Culzoni).-
V.- Pero más allá de lo expuesto, ya era discutible utilizar un método de concurrencias “reales”, al menos entre lo acontecido el día 9/7/08 en el domicilio de O T y las llamadas telefónicas y mensajes de texto,. realizadas, de acuerdo a lo sostenido por el Ministerio Fiscal, con la finalidad que aquel honre una deuda anterior con la Sra. J.-
Todo podía ser presentado como un proceder de naturaleza extorsiva, o el primer tramo, lo ocurrido en el domicilio de la víctima, corresponderse directamente con un intento de apoderarse de lo ajeno a partir de la exhibición de un arma blanca, pero insistimos, nunca apelando a ambos enfoques coetáneamente.-
No obstante, a dicho método recurrió el Acusador al consignar que G trató de “desapoderar” a T, aunque también de “intimidarlo moralmente” sin efectuar, al menos, una clara distinción temporal respecto de ambas pretensiones, detallando a que tramos del hecho se correspondieron tales propósitos.-
VI.- En virtud de lo argumentado hasta aquí, era notorio que la pieza acusatoria presentaba inconvenientes, pues precisamente en lo referente al suceso por el cual el imputado fuera condenado, se utilizaron dos preceptos jurídicos contrapuestos, cuya operatividad impactaba directamente en la plataforma fáctica, pues G concurrió a la morada de T a intimidarlo para restringir su libertad de forma tal, que “voluntariamente” este decida realizar un acto de disposición patrimonial, o pretendió directamente sustraer lo ajeno.-
El art. 295 6to. párrafo del CPPCh. establece que el Juez de la Audiencia preliminar, aún de oficio, identificará y ordenará la corrección de los defectos de la Acusación. El sentido de la previsión radica en lo remarcado al principio de esta exposición, la importancia del acto como primer segmento del Juicio previo, y la necesidad que sea formulado adecuadamente, a fin de permitir el correcto ejercicio del derecho de defensa.-
Pero en la Resolución de fs. 156/158 nada se advirtió sobre las irregularidades apuntadas, resolviéndose la remisión del caso a Juicio Oral de la forma en que la Acusación fue formulada.-
Ello tuvo como primer consecuencia, la divergencia de calificaciones entre los Jueces, lo que su vez, como acota la Defensa, implicó dos descripciones fácticas contrapuestas, pues los Magistrados a efectos de fundar sus posiciones, resaltaron diversos aspectos del hecho, reivindicando, expresa o tácitamente, que todos ellos fueron incluidos en el libelo acusatorio, cuando era imposible, ya que G entró a la morada de T, insistimos, a intimidarlo moralmente, o a sustraer documentos y dinero, pero nunca con ambas finalidades simultáneamente.-
Cabe destacar asimismo que el Ministerio Fiscal no apeló a la herramienta de la Acusación “alternativa” tal cual surge del escrito.-
VII.- Lo señalado debe ser medido en términos de vulneración del derecho de defensa.-
En un orden adjetivo moderno como el vigente, en el que el Legislador pretendió, incluso, limitar la posibilidad de caer en arbitrariedad para el Juzgador exigiendo cierta homogeneidad en la utilización de preceptos jurídicos de fondo (por caso el art. 332 CPPCh.), una Sentencia en la que válidamente fue posible atribuir a un suceso dos calificaciones jurídicas contrapuestas, resulta demostrativa de hasta que punto no se verificó el recaudo del art. 291 inc. 2) del rito, en tanto el hecho base del Juicio previo debe ser descripto de manera clara, precisa y circunstanciada.-
Ello disminuyó objetivamente las posibilidades de defensa, e hizo ingresar la situación dentro de los alcances de los arts. 161 primer párrafo y 164 ambos del CPPCh., imponiéndose de tal modo la anulación de la pieza acusatoria, y de los actos consecutivos que de ella dependieron, concretamente el Juicio y la Sentencia de condena.-
Por último, tratándose esta decisión de la nulificación de un acto propio del Acusador, y estando próximo a verificarse el término del art. 146 del CPPCh., lo que significa que no existiría tiempo material para reeditar los actos fulminados, no corresponde proceder al reenvío, imponiéndose la absolución de G por el hecho de autos.-
En función del sentido de esta decisión, carece de virtualidad expedirse sobre el resto de los agravios planteados por el recurrente. Así voto.-
A la PRIMERA cuestión la Dra. PETTINARI dijo: (Omissis)
-------------------------RESUELVE:--------------------------------------------------
1º) HACER lugar a la impugnación ordinaria interpuesta por la Defensa de M A G (art. 374 CPPCh.).-----------------------------------
2°) DECLARAR la nulidad de la Acusación Fiscal en el marco de la investigación del hecho ocurrido el día 9 de Julio de 2008, en la ciudad de Sarmiento, en perjuicio de O T, que fuera calificado como Tentativa de robo con armas (art. 42 y 166 inc 2), en calidad de autor (art. 45), en Concurso real con tentativa de extorsión dos hechos (arts. 42, 55 y 168) en calidad de autor (art. 45), en Concurso real con tentativa de homicidio (arts. 42, 55 y 79) en calidad de Instigador (art. 45 todos del CP), y de todos los actos que de él dependan, entre ellos la sentencia por la cual se lo condenara a la pena de tres años y seis meses de prisión, ABSOLVIENDO al mismo (arts. 164 CPP; 46, 2º pár., Constitución del Chubut; 18 CN).----------------------------
3°) REGULAR los honorarios profesionales de la Oficina de la Defensa Pública por la labor desarrollada en esta instancia en la suma de pesos dos mil ($ 2.000), (Ley 4920).------------------------------------------------------------------
4º) Cópiese, protocolícese, notifíquese.----------------------------------------------
-----------------------CONSIDERANDO:-------------------------------------------
Que los días 10 y 16 de mayo del corriente año se celebró la audiencia oral y pública a tenor del art. 385 del CPP, presidida por el Dr. D Luis María Pintos, en la que se produjo la fundamentación de la impugnación presentada por la Defensa técnica de M A G, como así también se emitió la parte dispositiva de la sentencia, por lo que corresponde dar respuesta fundada a la cuestión que fue objeto del recurso y como lo ordena el art. 331 del mismo Cuerpo Legal (al que remite el art. 385, 5º párrafo, CPP).-
Encontrándose el caso en estado de dictar sentencia, el Tribunal fija las siguientes cuestiones ¿Debe admitirse la impugnación interpuesta por la Defensa de M A G contra la sentencia condenatoria?, y en su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?.-
Cumplido el proceso deliberativo (art. 329, al que remite el art. 385, 5º pár., CPP), se estableció el siguiente orden de votación: en primer término el Dr. Martín Roberto Montenovo, en segundo lugar la Dra. María Elena Nieva de Pettinari y finalmente el Dr. D Luis María Pintos.-
A la PRIMERA cuestión el Dr. MONTENOVO dijo:
I.- En la Carpeta Judicial N° 294 de la Oficina Judicial de la ciudad de Sarmiento, (Legajo de Investigación Fiscal N° 1451), obra la Sentencia N° 19/2010, de fecha 6 de Octubre de 2010, por la que el Tribunal de Juicio declaró penalmente responsable a M A G como autor del delito de Robo Agravado por el Uso de Armas, en grado de tentativa (arts. 42,45, 166 inc. 2do. del CP), y luego en virtud de la Sentencia nro. 23/010, de fecha 9/11/010, le impuso la pena de tres años y seis meses de prisión.
El hecho ocurrió, conforme lo sostenido por el Ministerio Público Fiscal, aproximadamente a las 18:20 horas del día 9 de Julio del año 2008, cuando el acusado se presentó en el domicilio de O T, ubicado en calle Pellegrini nro. 403 de Sarmiento, con la excusa de adquirir un vehículo. Pasados diez minutos, colocó un cuchillo cromado de 30 cm. en el cuello del dueño de casa, manifestándole “yo soy el cobrador, soy M G, cobrador, quiero $ 40.000 o arreglamos”, exigiéndole los papeles de un vehículo o la plata que tenga, caso contrario lo mataba, manifestándole que venía de parte de Aída J, otra integrante de la comunidad gitana con quien la víctima habría tenido negocios. T reaccionó esgrimiendo un arma de fuego, por lo cual el acusado se retiró del lugar en su vehículo, Camioneta marca Toyota color blanco, diciéndole que era un aviso, que volvería.-
Luego de ello, G habría enviado mensajes de texto y realizado llamadas a T para reclamar el dinero y así “dejarlo tranquilo”, desde un teléfono móvil no inscripto a su nombre.-
Existió otro segmento del suceso incluido en la Acusación, además del referido en el párrafo anterior, por el que el Tribunal liberó de reproche al imputado, razón por la cual ambos exceden el marco de este pronunciamiento, es decir tanto las llamadas a O como el presunto intento de acabar con la vida de D T, sin perjuicio de lo que se dirá a continuación.-
II.- La Defensa, a fs. 291/300 de la carpeta, interpuso impugnación ordinaria contra la Sentencia en tanto por ella se condenó a G, identificando una serie de agravios, a saber: 1) el rechazo de la excepción de cosa juzgada interpuesta al comienzo del Debate, en virtud de la Resolución dictada por el Juez Penal que interviniera en la Audiencia Preliminar, quién declaró procedente una excepción de falta de acción presentada por su parte, no obstante el proceso continuó; 2) la valoración arbitraria de la prueba de descargo, puntualmente de los dichos de los testigos que afirmaron que G al momento de los hechos, se encontraba en la ciudad de Comodoro Rivadavia; 3) las disímiles plataformas fácticas consagradas por el Tribunal, pues mientras la mayoría (Dres. Rosales y Pérez), consideraron que el acusado concurrió a la vivienda de T con fines de sustracción, munido de un arma blanca, la minoría (Dr. Criado Arrieta), entendió que lo hizo a los efectos de exigir el cumplimiento de una prestación económica, una deuda contraída con anterioridad. De allí que los primeros aplicaron el precepto propio del Robo, y el último calificó el hecho como Extorsión. 4) que la acción desarrollada por G constituiría una Tentativa inidónea, en función de la coetánea respuesta de la víctima, exhibiendo un arma de fuego, circunstancia que habría puesto al bien jurídico protegido, en todo momento, fuera de peligro; 5) que la sanción excedió del mínimo legal sin que en el caso existiesen los fundamentos para ello, y que el acusado fue declarado reincidente a pesar de no existir un pedido en tal sentido del Ministerio Fiscal.-
El Acusador Público no contestó por escrito el recurso interpuesto ni concurrió a la Audiencia del art. 385 del CPPCh.-
III.- Lo primero que se impone tratar aquí, brevemente, es la cuestión relativa a la excepción de falta de acción interpuesta por la Defensa en la etapa correspondiente a la Audiencia Preliminar, que diera lugar a la Resolución de fs. 133/138 de la Carpeta judicial.-
El planteo consistía en la anulación de elementos de convicción a ser incorporados como prueba para el Debate, requerimientos de registros de llamadas telefónicas del acusado, efectuados por el Ministerio Fiscal sin solicitar la orden judicial pertinente, estando en juego la protección a las comunicaciones consagrada en la cláusula 53 de la Constitución Provincial.-
Si bien, tanto el peticionante, es decir la Defensa, como el Juez Casal utilizaron el nomen iuris “falta de acción”, claramente se trataba, la argumentación, de la operatividad de la cláusula del art. 46 2do párrafo de la Constitución Provincial, relativo a la regla de exclusión probatoria.-
Tan es así, que el Magistrado adjudicó razón al requirente, decretó la nulidad de la actividad de la pesquisa señalada por la Defensa y los actos que fueron su consecuencia, pero todo ello sin perjuicio de la realización del Debate (dispositivos 2) y 3) del resolutorio de fs. 138).-
En esos términos el Tribunal de Juicio analizó, correctamente, la cuestión, circunstancia que amerita el rechazo del agravio referido a que la acción penal habría fenecido en función de aquella decisión del Juez de la Audiencia Preliminar.-
IV.- Pero más allá de ello, hemos deliberado y detectado otro vicio que ha sido tangencialmente señalado por la Defensa, al aludir a las diversas calificaciones jurídicas otorgadas al hecho en la Sentencia en crisis, tanto como a que ello implicó una conceptualización de la plataforma fáctica del proceso, también dispar.-
De manera inveterada, la CSJN ha descripto la estructura básica del Juicio previo del art. 18 de la Constitución Nacional, en cuatro segmentos: Acusación, Defensa, Prueba y Sentencia. Si alguno de ellos no se verifica, o es realizado de forma irregular, al punto de violentar garantías constitucionales, aquella estructura se resiente al nivel de impedir que la acción penal se traduzca en adjudicación de responsabilidad.-
Desde dicha óptica, la Acusación ostenta una importancia notoria, más aún en un orden adjetivo de la naturaleza del vigente en nuestra Provincia, pues ha de determinar la base fáctica del Debate, las pretensiones del Ministerio Fiscal y/o Querellante, los medios probatorios y argumentos de los que estos intentarán valerse, los preceptos jurídicos en juego, todo lo cual debe permitir un adecuado ejercicio del derecho de defensa. Tal resulta el sentido del art. 291 del CPPCh.-
Precisamente, la Acusación Pública en este caso obra a fs. 109/112 de la Carpeta. En ella, además de circunstanciar el hecho de la forma en que ha sido descripto supra, se consignó que el propósito de G era “desapoderar” a T de dinero o documentación de un vehículo, aunque también el de “intimidarlo moralmente”, esto último mediante llamadas telefónicas o mensajes de texto, a fin de que efectúe tales prestaciones.-
Pero es en el ítem calificación jurídica donde la ambigüedad del planteo se patentiza. Allí se habla de Tentativa de Robo con armas, en concurso real con Tentativa de Extorsión, dos hechos, todo ello en calidad de autor, nuevamente en concurso real con Tentativa de Homicidio, aquí ya G como Instigador.-
Resulta evidente que la Instigación al Homicidio se corresponde con el suceso del día 14/7/08, en perjuicio de D T, cuando se encontraba a bordo de un vehículo y recibió dos disparos de arma de fuego. Por tal cargo G fue absuelto.-
Entonces los dos hechos que constituirían Extorsión en grado de tentativa, tendrían que ver con las llamadas telefónicas y mensajes de texto presuntamente realizados por G hacia O T, por lo cual también fuera liberado de reproche, y por el hecho del día 9/7/08, por el que sí fuera condenado, lo que es materia de este acto.-
El problema es que este último segmento fáctico también fue calificado como Robo con armas en grado de tentativa.-
No he de extenderme demasiado en cuanto al punto, pero las Figuras del Robo con armas (art. 166 CP), y Extorsión (art. 168 CP), si bien apuntan a la protección del bien jurídico “propiedad”, no se vinculan conforme un criterio de subsidiariedad, sino de especialidad, es decir, se auto excluyen, si se aplica una, no la otra, por lo cual, a priori, es conflictivo que para preceptuar un mismo tramo del hecho se pretenda apelar a ambos tipos penales, al mismo tiempo.-
No ha sido sencilla la distinción entre la intimidación propia de una figura y su similar de la restante, pero mayoritariamente la Doctrina se ha inclinado por la conceptualización consistente en que mientras en la Extorsión se impone que la intimidación sea exclusivamente de carácter “moral”, en el Robo se trata de violencia física, requisito este que se satisface con la sola exhibición de un arma (Edgardo Donna, Derecho Penal, Tomo II-B, pags. 120, 210 sgts. y ccdts., Ed. Rubinzal Culzoni).-
V.- Pero más allá de lo expuesto, ya era discutible utilizar un método de concurrencias “reales”, al menos entre lo acontecido el día 9/7/08 en el domicilio de O T y las llamadas telefónicas y mensajes de texto,. realizadas, de acuerdo a lo sostenido por el Ministerio Fiscal, con la finalidad que aquel honre una deuda anterior con la Sra. J.-
Todo podía ser presentado como un proceder de naturaleza extorsiva, o el primer tramo, lo ocurrido en el domicilio de la víctima, corresponderse directamente con un intento de apoderarse de lo ajeno a partir de la exhibición de un arma blanca, pero insistimos, nunca apelando a ambos enfoques coetáneamente.-
No obstante, a dicho método recurrió el Acusador al consignar que G trató de “desapoderar” a T, aunque también de “intimidarlo moralmente” sin efectuar, al menos, una clara distinción temporal respecto de ambas pretensiones, detallando a que tramos del hecho se correspondieron tales propósitos.-
VI.- En virtud de lo argumentado hasta aquí, era notorio que la pieza acusatoria presentaba inconvenientes, pues precisamente en lo referente al suceso por el cual el imputado fuera condenado, se utilizaron dos preceptos jurídicos contrapuestos, cuya operatividad impactaba directamente en la plataforma fáctica, pues G concurrió a la morada de T a intimidarlo para restringir su libertad de forma tal, que “voluntariamente” este decida realizar un acto de disposición patrimonial, o pretendió directamente sustraer lo ajeno.-
El art. 295 6to. párrafo del CPPCh. establece que el Juez de la Audiencia preliminar, aún de oficio, identificará y ordenará la corrección de los defectos de la Acusación. El sentido de la previsión radica en lo remarcado al principio de esta exposición, la importancia del acto como primer segmento del Juicio previo, y la necesidad que sea formulado adecuadamente, a fin de permitir el correcto ejercicio del derecho de defensa.-
Pero en la Resolución de fs. 156/158 nada se advirtió sobre las irregularidades apuntadas, resolviéndose la remisión del caso a Juicio Oral de la forma en que la Acusación fue formulada.-
Ello tuvo como primer consecuencia, la divergencia de calificaciones entre los Jueces, lo que su vez, como acota la Defensa, implicó dos descripciones fácticas contrapuestas, pues los Magistrados a efectos de fundar sus posiciones, resaltaron diversos aspectos del hecho, reivindicando, expresa o tácitamente, que todos ellos fueron incluidos en el libelo acusatorio, cuando era imposible, ya que G entró a la morada de T, insistimos, a intimidarlo moralmente, o a sustraer documentos y dinero, pero nunca con ambas finalidades simultáneamente.-
Cabe destacar asimismo que el Ministerio Fiscal no apeló a la herramienta de la Acusación “alternativa” tal cual surge del escrito.-
VII.- Lo señalado debe ser medido en términos de vulneración del derecho de defensa.-
En un orden adjetivo moderno como el vigente, en el que el Legislador pretendió, incluso, limitar la posibilidad de caer en arbitrariedad para el Juzgador exigiendo cierta homogeneidad en la utilización de preceptos jurídicos de fondo (por caso el art. 332 CPPCh.), una Sentencia en la que válidamente fue posible atribuir a un suceso dos calificaciones jurídicas contrapuestas, resulta demostrativa de hasta que punto no se verificó el recaudo del art. 291 inc. 2) del rito, en tanto el hecho base del Juicio previo debe ser descripto de manera clara, precisa y circunstanciada.-
Ello disminuyó objetivamente las posibilidades de defensa, e hizo ingresar la situación dentro de los alcances de los arts. 161 primer párrafo y 164 ambos del CPPCh., imponiéndose de tal modo la anulación de la pieza acusatoria, y de los actos consecutivos que de ella dependieron, concretamente el Juicio y la Sentencia de condena.-
Por último, tratándose esta decisión de la nulificación de un acto propio del Acusador, y estando próximo a verificarse el término del art. 146 del CPPCh., lo que significa que no existiría tiempo material para reeditar los actos fulminados, no corresponde proceder al reenvío, imponiéndose la absolución de G por el hecho de autos.-
En función del sentido de esta decisión, carece de virtualidad expedirse sobre el resto de los agravios planteados por el recurrente. Así voto.-
A la PRIMERA cuestión la Dra. PETTINARI dijo: (Omissis)
-------------------------RESUELVE:--------------------------------------------------
1º) HACER lugar a la impugnación ordinaria interpuesta por la Defensa de M A G (art. 374 CPPCh.).-----------------------------------
2°) DECLARAR la nulidad de la Acusación Fiscal en el marco de la investigación del hecho ocurrido el día 9 de Julio de 2008, en la ciudad de Sarmiento, en perjuicio de O T, que fuera calificado como Tentativa de robo con armas (art. 42 y 166 inc 2), en calidad de autor (art. 45), en Concurso real con tentativa de extorsión dos hechos (arts. 42, 55 y 168) en calidad de autor (art. 45), en Concurso real con tentativa de homicidio (arts. 42, 55 y 79) en calidad de Instigador (art. 45 todos del CP), y de todos los actos que de él dependan, entre ellos la sentencia por la cual se lo condenara a la pena de tres años y seis meses de prisión, ABSOLVIENDO al mismo (arts. 164 CPP; 46, 2º pár., Constitución del Chubut; 18 CN).----------------------------
3°) REGULAR los honorarios profesionales de la Oficina de la Defensa Pública por la labor desarrollada en esta instancia en la suma de pesos dos mil ($ 2.000), (Ley 4920).------------------------------------------------------------------
4º) Cópiese, protocolícese, notifíquese.----------------------------------------------