Jurisprudencia Penal
Año
2011
Circunscripción
Comodoro Rivadavia
Contenido
En la ciudad de Comodoro Rivadavia, Provincia del Chubut, a los ocho días del mes de junio de dos mil once, se constituye en la Sala de Audiencias de la Excma. Cámara en lo Penal de la Circunscripción Judicial de Comodoro Rivadavia, el Tribunal integrado por los Dres. Martín Roberto MONTENOVO, en su carácter de Presidente, Daniel Luis María PINTOS y María Elena Nieva de PETTINARI, Jueces de Cámara, a efectos de dictar sentencia, luego de desarrollada la audiencia a tenor del art. 385 del CPP, en el marco del Legajo de Investigación Fiscal n° 2.578, carpeta individual n° 646, de la Oficina Judicial de la Circunscripción Judicial de Sarmiento, en la que tuvo debida participación el Sr. Defensor de Confianza, Dr. Jorge Amado Gutiérrez y la imputada M A; y
-----------------------CONSIDERANDO:--------------------------------------------
Que los días 23 y 24 de mayo del corriente año se celebró la audiencia oral y pública a tenor del art. 385 del CPP, presidida por el Dr. Martín Roberto Montenovo, en la que se produjo la fundamentación de la impugnación presentada por la Defensa técnica de M A, como así también se emitió la parte dispositiva de la sentencia, por lo que corresponde dar respuesta fundada a la cuestión que fue objeto del recurso y como lo ordena el art. 331 del mismo Cuerpo Legal (al que remite el art. 385, 5º párrafo, CPP).-
Encontrándose el caso en estado de dictar sentencia, el Tribunal fija las siguientes cuestiones ¿Debe admitirse la impugnación interpuesta por la Defensa de A contra la sentencia condenatoria?, y en su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?.-
Cumplido el proceso deliberativo (art. 329, al que remite el art. 385, 5º pár., CPP), se estableció el siguiente orden de votación: en primer término la Dra. María Elena Nieva de Pettinari, en segundo lugar el Dr. Daniel Luis María Pintos y finalmente el Dr. Martín Roberto Montenovo.-
A la PRIMERA cuestión la Dra. PETTINARI dijo:
Llega la presente causa a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de impugnación interpuesto en su oportunidad por el Defensor de confianza de la imputada M A, Dr. Jorge Amado Gutiérrez en los autos caratulados: “A, M p.s.a hurto, tres hechos en concurso real” –Legajo Fiscal Nº 2.578 Carpeta OJ Sarmiento nª 646, contra la sentencia de fecha 6 de diciembre de 2010, registrada bajo el Nº 27 Año 2010, en cuanto FALLA :“ I.- Condenar a M A, de las restantes condiciones personales enunciadas, a la pena de CUATRO (4) MESES DE PRISION EN SUSPENSO, más costas del proceso (artículos 29 inciso 3º del CP, y 239 ss. y ccdtes. del CPP), por considerarla autora penalmente responsable del delito de hurto, reiterado en dos oportunidades (artículos 45,55 y 162 del CP), por los hechos ocurridos en la Ciudad de Sarmiento entre los días 5 y 7 de octubre de 2009, y 7 y 9 de octubre de 2009, más precisamente en los domicilios de General Roca 114 y Rivadavia 455, en perjuicio de la Cooperativa de Provisión de Servicios de Sarmiento; debiendo la nombrada cumplir con las reglas de conducta impuestas en los términos del artículo 27 bis del CP, descriptas en el apartado V) de los considerandos.”.-
Que el Juez Penal concede la impugnación interpuesta (art. 384 del CPP).-
Celebrada la audiencia prevista en el art. 385 del CPP, el Tribunal quedó habilitado para deliberar y decidir.
Del escrito de impugnación presentado oportunamente –en lo que aquí interesa- expresa: “2.- FUNDAMENTOS DEL FALLO : En lo referente a la cuestión que se impugna el A quo considera: a)- Como circunstancias relevantes: “I) Que… durante los primeros días del mes de octubre del año 2009 en los domicilios sitos en General Roca nº 114 y Rivadavia nº 455 de este medio, la Cooperativa de Provisión de Servicios de Sarmiento había interrumpido el servicio de energía eléctrico por falta de pago de la titular, M A. Ante ello, la nombrada se apropió indebidamente de electricidad mediante sendas conexiones clandestinas. Así, el día 5 de ese mes y año la Cooperativa procedió al corte de suministro de energía en esos lugares desconectando los medidores. Comprobando dos días después que éstos habían sido reconectados por personas ajenas a la Cooperativa, se interrumpió nuevamente el suministro.
El día 9 de octubre los empleados de la Cooperativa advirtieron una nueva conexión irregular y un consumo de energía a través de los medidores, por lo que entonces no sólo se suspendió una vez más el servicio sino que además se retiraron los medidores…” (sic). b) Respecto a la prueba: b.1.- Sostiene que: “II)… la prueba producida ha permitido acreditar los hechos expuestos en el apartado anterior… y que resulta unívoca y armónica”. (sic). b.2.- Valora: *”… la firmeza de los dichos del Ingeniero Oscar Alejandro Picca y del empleado Juan Carlos Perry brindados durante la audiencia, los cuales me impresionaron como totalmente veraces,… el informe elaborado y ratificado por el primero respecto de la usuaria M A –usuario nº 4030 y 6205- que da cuenta que habiéndose suspendido el servicio en los domicilios en cuestión con fecha 5 de octubre de 2009, se verificó con fecha 7 de octubre que tanto en la casa –de la calle General Roca 114- como en el galpón –de la calle Rivadavia 455- se habían conectado nuevamente los medidores por personal ajeno a la empresa, lo que volvió a verificarse el día 9 de octubre, y que llevó finalmente a que la Cooperativa suspendiera nuevamente el suministro y retirara los medidores de energía; …” (sic). *“… la veracidad de los acontecimientos descriptos los testimonios brindados por Gabriel Armando Álvarez, Manuel Garsés, Darío Ernesto Fernández, cuyas manifestaciones son en lo pertinente coincidentes,… todo lo cual permite desvirtuar los dichos de la acusada, quién afirmó ser ajena al episodio”. (sic).-
Que “también reafirma los testimonios analizados anteriormente los dichos brindados por Norma Elizabeth Frutos, quien en lo sustancial manifestó que el 7 de octubre la Sra. A…” (sic). c)- Concluye sosteniendo que: *”…los relatos me resultan verosímiles, y acreditan la conexión irregular en los domicilios indicados con posterioridad a la suspensión del servicio de suministro eléctrico –del 5 de octubre de 2009-, produciéndose la reconexión ilegal, es decir sin autorización y por personal ajeno a la Cooperativa con posterioridad, y que llevó a que en la última ocasión se retiraran los medidores.
Por ello, habré de asignarle plena eficacia probatoria a los testimonios analizados, teniendo presente que de acuerdo al sistema procesal y a los fines de valorar la prueba, rige en nuestra Provincia “la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de la experiencia”, que como no puede ser de otra manera, debe ser objetiva y razonada (artículos 25, 168 del CPP). *”… los citados testimonios comprenden rasgos comunes, aparecen coincidentes en sus aspectos sustantivos, resultan ricos en detalles, y entrelazados con el propósito de reconstruir la secuencia de los acontecimientos no aparecen como una interpretación capciosa o delirante de la realidad, o la existencia de un interés tendiente a perjudicar a la acusada, por lo que adquieren un elevado grado de validez, todo lo cual inclina mi convicción sobre la existencia de los sucesos tal y como fueron expuestos en el apartado I, y la consecuente responsabilidad que se atribuye a la justiciable”. (sic). *… resulta menester recordar que en materia de interpretación y valoración probatoria ha expuesto el Alto Tribunal de la Provincia que: “el hecho de que al confeccionarse la sentencia se valore sólo los elementos de convicción pertinentes y relevantes no significa que pueda atribuirse insuficiencia de motivación, porque dentro de nuestro sistema procesal de valoración de la prueba, de libre convicción o sana crítica racional, no existe predeterminación legal impuesta a priori al juzgador, sobre cuáles elementos probatorios debería inexorablemente asentar su convicción para fundamentar la condena…”, Expte. Nº 21.335 –Letra “A” –Año 2008, 25.02.09). (sic.). *”En cuanto a la intervención de la acusada en los hechos, huelga recordar que no sólo era la titular del servicio suspendido por la Cooperativa en ambos domicilios, sino que las conexiones ilegales se realizaron en ellos luego de que se interrumpió el suministro de energía…, si bien la nombrada pudo hallarse en Trelew tal como lo señaló en su declaración, y para el caso de tener por cierta esa afirmación, cabe recordar que aún cuando no se determine que realizó la conexión clandestina por mano propia, ello “no elimina la responsabilidad penal que se imputa al beneficiario de esa conexión ilegal, en tanto propietario de la vivienda (y en este caso titular del servicio eléctrico, y por ende), utilizador de la iluminación con una finalidad determinada”; por lo que, de ser verdadera aquella circunstancia no es un motivo que le permita eludir el reproche penal (Cfr. Cám. Fed. De Apelaciones de La Plata, Sala II, “Di Pascacio, Carlos Alberto”, c.12.398, 20.12.91)… Máxime cuando la reconexión ilegal, curiosamente, tuvo lugar en ambos domicilios, en los que se había suspendido el suministro eléctrico el día 5 de octubre, constatándose la nueva conexión ilegal al servicio eléctrico en la misma fecha tanto en la calle Roca como en la calle Rivadavia, a lo que se suman –cabe reiterarlo- los dichos de la nombrada Frutos en cuanto a que el día 7 había energía en la casa, por lo que la primera conexión clandestina bien pudo tener lugar ese mismo día 7, o con posterioridad a la suspensión del suministro eléctrico del día 5. Todo lo expuesto, descarta que la nombrada hubiese sido ajena a la maniobra, tal como lo sostuviera la defensa, y la existencia de un error que le hubiese impedido comprender la antijuridicidad del injusto, ni siquiera disminuir su reprochabilidad, cuando con fecha 9 de octubre volvió a detectarse una conexión al servicio, también de origen irregular…” (sic.). *”Por lo demás, cabe señalar que las circunstancias en que la Cooperativa decidió el corte del servicio eléctrico, sea por mora en el pago o por cualquier otra circunstancia, o si el corte debía producirse luego del primero o segundo vencimiento, o incluso con posterioridad a una nueva intimación formal, para nada justifica el uso de las vías de hecho; sino en todo caso, el reclamo mediante el ejercicio de los mecanismos legales, agotando la vía administrativa y/o en su caso la judicial, a fin de obtener, de ser viable y procedente, el reconocimiento de un derecho.
Pero de ningún modo a través de conexiones clandestinas, lo que es inaceptable.”(sic.).- *”Tampoco se alegó, ni se acreditó, que el accionar respondiera a la necesidad de paliar la carencia de un servicio básico para una familia, situación que no puede de ser considerada cuando se trata de satisfacer necesidades primarias de las personas, y que en la actualidad el fluido eléctrico resulta ser sustancial para ello. En el presente, recordemos que la justiciable además de negar los hechos que se tuvieron por probados, reafirmando esa negativa señaló que no tenía necesidades para efectuar una conexión clandestina.” (sic.). *“… el análisis efectuado resulta eficaz para sostener la responsabilidad de la acusada en los sucesos descriptos más arriba, todo lo cual parte de mi lógica y razonada convicción.”.- *“IV) Por las consideraciones descriptas más arriba, se encuentra probado que M A ha desplegado la conducta descripta en el núcleo del tipo penal del art. 162 del C.P. El hecho debe ser calificado como hurto, en calidad de autora material, reiterado en dos oportunidades y que concurren entre sí y en forma real (arts. 45 y 55 del mismo cuerpo legal)”. (sic.). *“… en cuanto a la responsabilidad que se le endilga en el presente, entiendo que aún cuando la Sra. A no hubiera efectuado por sí la conexión irregular, al utilizar clandestinamente los servicios de la Cooperativa de esta ciudad, sin abonarlos, se configura a su respecto el delito de hurto simple”. (sic.). *“Con respecto a la configuración del tipo subjetivo, es claro que la imputada no desconocía la conducta típica prescripta por la norma, pudiendo haberla omitido ya que no existió obstáculo que le impidiera actuar de otro modo al que se condujo; y sin desconocer además las consecuencias derivadas de su proceder. Es por esta circunstancia, la de haber podido no realizar el obrar achacado que se la hace responsable de los hechos por ella desplegados… El dolo se acredita nítidamente con el accionar de A, entendido como el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la voluntad de realizarlos.” (sic.).-
Que la impugnante encarrila sus agravios estableciendo la errónea aplicación de la ley penal (art. 372 inc. 2 del CPP). En tal sentido, puntualiza que el Ministerio Público Fiscal no ha probado la base de la estructura del delito por el que se condena a su asistida; esto es : la consumación de la acción de apoderamiento-desapoderamiento de energía eléctrica. En igual sentido tampoco acreditó la afectación del bien jurídico protegido por el art. 162 del CP., siendo la existencia de dicho perjuicio la existencia de dicho perjuicio el requisito esencial-imperioso para el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado. Consecuentemente, la condena incurre en errónea aplicación de la ley penal al subsumir en la figura del delito de hurto un hecho atribuido a la procesada que no ha sido probado en el juicio. Así las cosas la impugnante se refiere en primer término a la prueba ofrecida y es la referida a las facturas: “Nº B 080560896 del 30/09/2009, que durante el Período 09/2009 tuvo un Consumo de 284 (Lectura actual 18/09/2009, Estado 2818). Nº B080564353, del 30/10/2009, que durante el Período 10/2009, el Consumo fue 0. Nº B080567832, del 30/11/2009, que durante el Período 11/2009, el Consumo fue 0. Y respecto al GALPON (Rivadavia Nº 455) (4-6205) 707733 con la Factura Nº B080561055, del 30/09/2009, que durante el Período 09/2009, el Consumo fue 48 (Lectura actual 19/09/2009, Estado 1135)”. Destaca que con las mencionadas facturas, la Defensa probó que en los períodos Octubre y Noviembre de 2009, el consumo fue 0 en el medidor de la casa, las mismas fueron reconocidas en el debate por el Gerente de la denunciante Gabriel Álvarez y el Encargado de la Oficina de Cobranzas de COOPSAR. Con relación a la factura del Galpón surge que el último Consumo acreditado en la causa corresponde al Período 09/09 y que la parte acusadora no probó que el medidor del Galpón marcara consumo en los períodos posteriores al 09/09. Que no obstante la prueba presentada por la recurrente con relación al medidor del domicilio particular, el que no lo hiciera respecto del Galpón no autoriza a tener por probado consumo en dichos períodos ya que sería invertir la carga de la prueba y violar el principio de inocencia.-
En cuanto a los testimonios en los cuales el a quo valora en la sentencia atacada y a los que se refiere “impresionaron como totalmente veraces…”, discrepa por tales afirmaciones e inicia el recorrido de los dichos de los deponentes desde su óptica al decir: “El Ing. Oscar Alejandro Picca, Jefe del Sector de Energía… que repetidas veces se encontraron conexiones clandestinas, de lo que tomó conocimiento a través del personal de línea que está en las calles. Al ser exhibido, reconoció como propias sus firmas y el informe de conexiones clandestinas, agregando que personalmente obtuvo las vistas fotográficas que ilustran el mismo. Que la verificación de la información la hizo el personal de línea del sector energía, que el día 7 de octubre fue verbal y que no recuerda que personal dio la información; y respecto de la información del día 9 la hizo el personal de toma de estado. Agregó que le informaron haber visto luz en la casa y el galpón, aunque no recordó quién lo hizo. Aseguró que le dijeron haber constatado el origen de la luz, manifestándosele que todas las veces fue porque estaba en presencia de una conexión clandestina.” (sic.).-
En base a tales dichos del testigo, estima la defensa del encartado, que los mismos se agotan en lo que le informaron o dijeron y por lo tanto no ha sido testigo directo de los hechos, igualmente respecto de las fotografías que se tomaron y que reconoce tampoco se observan conexiones. Tampoco los restantes testigos refieren haber presenciado tales situaciones fácticas a excepción del empleado de COOPSAR Juan Carlos Perry, que refirió : “… el 5 de octubre se dio la orden de Cobranzas a cargo de Darío Fernández, de corte de servicios para los domicilios de Roca 114 y Rivadavia 455, a lo que dieron cumplimiento. Que junto a su compañero Miguel López, cortaron el suministro en ambos domicilios, sacando un cable del medidor por lo que el lugar quedó sin energía. Que el día viernes 9 o 10 de octubre fueron a verificar para ver si estaban enganchados, y encontraron el cable conectado directamente, no por el personal de la Cooperativa. “Era el mismo cable que habíamos cortado nosotros en los dos domicilios. Se había vuelto a poner el cable en la bornera del medidor sin ser ajustado correctamente”. Que observó el medidor con número, y que había energía porque estaba conectado, y al estar conectado hay energía también en el medidor. Que entonces comunicaron la información a la oficina, y luego salió la orden de retiro del medidor, lo que cumplió junto a su compañero López;… Que el día que retiraron el medidor no tomaron nota del consumo. Preguntado si vio luz dentro del domicilio cuando retiraron el medidor, dijo que no vio, que era de día” (sic). Subraya la Defensa que este testimonio no se compadece con la prueba aportada que son las facturas ya mencionadas y que no existe consumo eléctrico en los períodos 10 y 11/2009, ya que la factura del período 09/2009 fue el último en que el medidor del galpón utilizado por la imputada registró consumo. Tampoco es testigo presencial Gabriel Álvarez, gerente de COOPSAR, además de la relación de dependencia que tiene con la denunciante y ser quién formuló la denuncia en base al informe del Ing. Picca y que además en la denuncia que realiza el 15/10/2009 no hace referencia alguna a que se hubiere cortado el servicio eléctrico el 5/10/2009 . Igualmente respecto del testigo Darío Ernesto Fernández, Encargado de la oficina de Cobranzas de la Cooperativa, quién fue el que ordenó el corte del servicio eléctrico indebidamente ya que según resulta del reverso de las facturas correspondientes a los períodos 08/09 y 09/09 del domicilio de la imputada, ninguna de las mismas se encontraban vencidas. El testigo Manuel Garsés, empleado de COOPSAR, recordó que le ordenaron retirar la bajada del domicilio de Roca 114, porque se habían enganchado, aunque no vio nada raro, ya habían retirado el medidor y retiró la bajada supuestamente por seguridad, por lo que considera que sus dichos son prueba de descargo. Por su parte el testigo Taboada, refiere circunstancias posteriores al 9/10/2009 por las que la Sra. Fiscal retiró la acusación.-
Expresa que dicho testigo fue el miércoles 14 lo enviaron a comprobar si estaban conectados clandestinamente y que no lo estaban, que fue con Vidal como chofer y Ray como ayudante. Que Bazán, el esposo de la imputada le preguntó si era porque vieron luz y le dijeron que sí, entonces éste lo hizo pasar, le exhibió un generador y le dijo “por esto tengo luz”. Por otro costado los testigos Norma Elizabeth Frutos y Daniel Alberto Hernández (esposo de misma), expresaron haberle prestado a la imputada un generador el día 09/10 en horas de la noche, o sea dentro del período no abarcado por la Acusación Fiscal. Insiste la Defensa de la imputada que no existió reconexión del medidor luego de la interrupción indebida del servicio por parte de COOPSAR y que la luz utilizada en el referido lugar durante el mes de Octubre de 2009 no provenía del servicio eléctrico prestado por la Cooperativa; como otra alternativa, el uso de energía mediante reconexión del medidor no configura el delito de hurto, conforme a los dichos del testigo Perry. Argumenta que: “Como el medidor registra el consumo y este puede ser facturado y percibido, el hurto de energía eléctrica que se imputa a la Sra. A no se consuma por una doble razón: Objetiva: no se afecta ningún bien jurídico consagrado por la Constitución y, consecuentemente, protegido por la ley penal; y Subjetiva: al no obstruirse el registro del consumo –y por ende este puede ser facturado y percibido- el accionar de quien efectúa la reconexión carece del dolo de hurto, su intención en el caso que nos ocupa no trasciende el querer recuperar un servicio del cual indebidamente se ve privado. Ello es así en razón a que tal reconexión puede resultar indebida pero no clandestina, una falta, una infracción, un incumplimiento contractual pero no un delito, toda vez que no se está ante un apoderamiento-desapoderamiento ilegítimo de energía eléctrica. Distinto sería si se realizara una conexión clandestina la que impediría el registro del consumo eléctrico y, consecuentemente, su facturación y percepción, lo cual no ocurre ni se prueba en el caso que nos ocupa.”.-
Otro agravio que argumenta el impugnante se refiere concretamente que la Sentencia condenatoria carece de motivación suficiente, por resultar ilógica y arbitraria su fundamentación. Así sostiene que el A quo confunde reconexión del medidor con conexión clandestina o enganche, lo cual torna ilógica y arbitraria la motivación de la condena, conforme todo lo expresado al desarrollar el Primer motivo, a lo que suma Omisión de valoración de la prueba decisiva (art. 372 inc. 5), en el caso pone de relieve que el Sentenciante omite valorar que el Ministerio Público Fiscal no aportó prueba alguna demostrativa del uso de energía eléctrica con posterioridad al corte del servicio en la casa de la imputada y en el galpón que la misma rentaba. Que la Defensa presentó las facturas de las que surge que el período 09/10 fue el último registrado en los medidores del domicilio familiar y del Galpón y que en los períodos posteriores no se registraron consumo en el medidor de la casa.
Tampoco respecto del galpón ningún testigo refirió haber observado luz en el mismo. Además no tuvo en cuenta que su pupila realizó infructuosamente diversos trámites en procura de obtener la restitución del servicio indebidamente interrumpido “El Gerente Álvarez reconoció … que mantuvo una conversación con A quien fue a su domicilio porque le había cortado el servicio…” (sic. Considerandos de la Sentencia en crisis). Las tres notas de reclamo presentadas en COOPSAR, las que se encuentran incorporadas como prueba en la Carpeta 646, como así también la denuncia que efectuara en el Legajo de Investigación Fiscal Caso 2558 de fecha 14/10/09. Omite considerar el trato discriminatorio que le da la Fiscalía al desestimar la denuncia de la imputada … (realizada un día antes que la formulada por la Cooperativa) sin siquiera ser citada a ratificar la misma y a formular cuantas manifestaciones considerase necesaria para luego decidir sobre su admisibilidad. Mientras que a la denuncia efectuada por la Cooperativa se le dio un trato distinto, a pesar que la misma se sostenía sobre un informe (el producido por el Ing. Picca) que no especifica. El trato discriminatorio que padeció de parte de COOPSAR al disponer esta entidad el corte del Servicio no teniendo vencida factura alguna… de lo que surge que a las probanzas rendidas en el debate se las valora con absoluta parcialidad violentando el principio de inocencia… destacando primordialmente que de una fundamentación de hecho y de derecho defectuosa, divorciada de los hechos efectivamente probados, carente de sustento lógico al basarse en interpretaciones subjetivas va a emanar una sentencia defectuosa… no solo contraria a derecho sino también injusta.”.-
Solicita se absuelva a su asistida en primer término o en su defecto se declare la nulidad de la Sentencia impugnada y se disponga su reenvío. Hace reserva del caso Federal.-
Emitiré mi voto.-
Que la Defensa de la imputada M A ha ratificado en la audiencia celebrada (art. 385 del CPP) los agravios vertidos en su extenso escrito impugnativo, y aclarando también que en un primer tramo antes de hacerse cargo como defensor de confianza de la imputada hubo un intento de resolución del conflicto por otra vía, pero la misma fracasó, y fue la propia encartada que manifestó ante la audiencia que la circunstancia impeditiva de no llegar a arreglase el problema fue porque ella no quiso retirar la denuncia que había efectuado el 14/10/2010 al no haber tenido respuesta por escrito sobre el corte de suministro eléctrico provocado por la Cooperativa de Servicios de la ciudad de Sarmiento (dicha denuncia ha sido oportunamente desestimada).-
Ahora bien, tal como acordáramos durante la deliberación, el aquo ha enrostrado la autoría penalmente responsable del delito de hurto reiterado en dos oportunidades (arts. 45, 55 y 162), por los hechos ocurridos entre los días 5 y 7 de Octubre de 2009 y 7 y 9 de Octubre de 2009, más precisamente en los domicilios de General Roca X y Rivadavia X, en perjuicio de la Cooperativa de Provisión de Servicios de Sarmiento (artículos 44 C.Ch., 28, 242, 332 y 333 CPP). Dicho esto si bien la imputada ha negado haber tenido alguna participación en los hechos por la que ha sido acusada, el Juez Penal ha concluido en forma correcta que la misma es la titular de los inmuebles (usuaria abonada) dónde se hallaban colocados los medidores de luz, que posteriormente fueron retirados por orden de la Cooperativa prestataria del servicio. Tampoco dudó esta titular que el corte de suministro del fluido eléctrico se haya debido a una broma de mal gusto o de un acto de vandalismo.-
Siguiendo a Omar Breglia Arias * Omar R. Gauna en su obra CÓDIGO PENAL y leyes complementarias COMENTADO, ANOTADO Y CONCORDADO 4ª edición actualizada y ampliada. EDITORIAL ASTREA sobre el art. 162 se extrae: “Bien jurídico protegido: En el hurto, la ley protege cualquier poder de hecho sobre la cosa mueble. Se ampara, por tanto, la mera tenencia; aun la tenencia por título ilícito o delictivo. También se ha dicho que el interés directamente tutelado en el hurto no es el de la posesión “sino el de tener y conservar las cosas que materialmente se detentan”. Por esto, más que el derecho de propiedad, inalcanzable en realidad para el ladrón, se protege el tener y conservar las cosas que materialmente se poseen. Desde luego, amparándose la tenencia se ampara, también, en unos casos, la posesión y, en otros la posesión y la propiedad”.(pág. 67 y ssgtes.).-
Consiste el hurto en el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble, total o parcialmente ajena… El delito de hurto no requiere una calidad especial en el sujeto activo. Por tanto, es un delito general. Puede definírselo, como hace Blasco Fernández de Moreda, partiendo del robo: “ una sustracción, sin violencia en las personas ni fuerza en las cosas”. Es un delito de lesión. Como características objetivas del tipo, podemos decir que las descriptivas son “cosa”, “mueble” y “apoderarse”. La característica normativa, la nota de “ajena” (TOZZINI). El delito de hurto… no puede cometerse con culpa… La corporeidad y el valor son condiciones de la cosa. Cosa es el objeto material que puede tener un valor (art. 2311, Cód. Civil). Incluso un valor afectivo. Pero corresponde hablar mejor de cosa detectable. Comprende, entonces, fluidos, líquidos. Sólidos, gases y energía. Así ocurre con la electricidad y las conexiones telefónicas… El concepto de cosa ajena se constituye con un elemento negativo (que no sea propia) y otro positivo (que sea de alguien)…”.-
El elemento normativo.- Es el carácter de ilegítimo del apoderamiento. Pero éste es en realidad un elemento auténticamente normativo, a diferencia del concepto de “cosa ajena”, que es normativo-valorativo. En el primero hay una profundización de la antijuridicidad, un refuerzo expresado por el legislador como llamada de atención sobre la antijuridicidad. En la cosa ajena se trata de elementos normativos de raigambre valorativa. Ellos atañen a la llamada por el finalismo tipicidad conglobante.-
No cabe duda alguna que la prueba colectada en contra de la imputada fue suficiente para el Juez Penal para establecer que la misma fuera responsable del hurto de energía eléctrica suministrada por la Cooperativa denunciante; estamos evidentemente ante un hecho objetivo consumado, y por tanto le fueron retirados los medidores de luz de la titular. Ahora bien no coincidimos en cuanto su aspecto subjetivo, ya que en la deliberación surgió la duda en que pudo incurrir la encartada sobre su actuar en el presente caso, si conocía de lo que hacía; es decir la posible existencia de haber actuado con error sobre los elementos normativos del tipo enrostrado.-
Edgardo Alberto Donna en su obra DERECHO PENAL Parte General Tomo IV Teoría general del delito – III Rubinzal- Culzoni EDITORES , nos ilustra : “Al analizar el dolo, hemos visto que esta forma de imputación subjetiva exige que el autor tenga el dominio del hecho y del resultado, y esto exige el conocimiento de los elementos del tipo penal que está llevando a cabo. El dolo, como se ha visto, exige un conocimiento actual, cierto y efectivo de los elementos objetivos previstos en el tipo penal correspondiente. Ya se dijo que era “la imagen refleja del tipo objetivo”. En consecuencia, si el autor desconoce alguno de esos elementos, debe haber en el Derecho alguna consecuencia y la más importante es que desaparece el dolo. Como idea esencial se puede afirmar que el error es la contrapartida del dolo, ya que desaparece uno de sus elementos, esto es, el cognoscitivo… El error de tipo, en principio, tiene que ver con el desconocimiento del tipo penal y de sus circunstancias. De este modo, se puede afirmar que quien no conoce esas circunstancias, además del tipo penal, actúa sin dolo. El error de tipo, en consecuencia, no es más que el aspecto negativo del dolo, pues bajo este concepto se incluyen los casos en que el autor directamente ignora o tiene una falsa percepción de alguno de los elementos subjetivos del tipo penal. Para ser más precisos, el error de tipo elimina el elemento cognoscitivo del dolo y, por lo tanto, impide cualquier posibilidad de imputar el hecho a ese título. Se trata, en definitiva, del aspecto negativo del elemento intelectual del dolo, que pone en evidencia una falla en la conciencia de los elementos del tipo penal, ya sea por error o por ignorancia. (fs. 229 y sgtes.)”.-
No obstante lo dicho concordamos totalmente con el Juez penal que no se puede convalidar las “conexiones clandestinas”, más en el caso que nos ocupa, habida cuenta de todas las gestiones que realizara la encartada ante la Cooperativa de Luz, no relacionar una deuda telefónica que debería surgir de distinta facturación etc, nos persuade favor rei… “Nos interesa en este punto profundizar el tema del error con respecto al dolo, ya que esto deberá servir para la distinción con el error de prohibición. Por eso es acertada la opinión de Kindhäuser cuando afirma que “en un modelo del hecho punible que diferencia entre ilícito y culpabilidad se distinguen dos niveles de imputación. Primeramente se imputa a título de ilícito, como infracción de deber, un comportamiento que realiza al menos los elementos del tipo de la tentativa de un delito. Acto seguido se imputa el ilícito a título de culpabilidad. Los criterios para ambas imputaciones son capacidades, donde la imputación a título de ilícito se refiere a la capacidad de acción y la imputación a título de culpabilidad a la capacidad de motivación del autor” Y agrega: “lo determinante para la solución del problema que aquí interesa son las condiciones de imputación de un comportamiento como infracción dolosa de un deber. La cuestión de la imputación (referida a la cognición) reza entonces: ¿partió el autor al actuar de un grado de probabilidad de producción de las condiciones realizadoras del tipo suficiente para la formación del motivo de evitar, de modo que en la hipótesis de que hubiese formado el motivo de evitar habría sido para él prácticamente necesaria la realización del comportamiento alternativo? Dolo es el conocimiento de los hechos suficiente para la formación del motivo a evitar”. (obra y autor citado).-
En conclusión M A a la que podemos definir como una usuaria instruida y dinámica pudo haber evitado el error de tipo, pero atendiendo que la figura de hurto simple (art. 162 del CP) no admite la figura culposa, corresponde revocar la sentencia impugnada y absolver a la misma por resultar atípica su conducta (art. 28 CPP).-
A la PRIMERA cuestión el Dr. PINTOS dijo:
I.- Que en primer lugar, se hace necesario puntualizar que los hechos atribuidos a la acusada M A, lo han sido en calidad de autora, acertado criterio del Juez Rosales, que merece ser objeto de confirmación en esta instancia; toda vez que, si bien es cierto que la imputada ha formulado algunas manifestaciones un tanto ambiguas, en el sentido de que no se hallaba al momento del hecho en la localidad de Sarmiento, por haber viajado, sin embargo, ello no alcanza para poner en cuestión su autoría –en todo caso y a título meramente especulativo, podría hipotizarse alguna variante, como ser que deba responder en calidad de autor mediato, de partícipe primaria, etc., pero nunca liberarse de responsabilidad, ya que A no ha desconocido ni la titularidad del dominio sobre los inmuebles donde se hallaban colocados los medidores de luz, ni tampoco del propio servicio eléctrico que figura a su nombre, y menos todavía se ha invocado ninguna posibilidad alternativa que la exima de culpa, como por ejemplo que hubiera sido víctima de un despojo en sus bienes, por parte de usurpadores, etc.- (cfme. Tozzini, Carlos A.: “Los delitos de hurto y robo…”, págs. 130 y 173: “El hurto simple, tal y como esta previsto en nuestro Código vigente, no tiene descripciones de medios especiales de comisión, por lo que resulta indiferente la manera en que el autor logre apoderarse, invito domino, de la cosa… Puede hacerlo por sí mismo o valiéndose de un inimputable, o de un sujeto, distinto del propietario, … (casos de autoría mediata) o por medio de un animal o de fuerzas mecánicas … El acto de apoderamiento puede no consistir en una aprehensión material. Esto es particularmente evidente en los casos de … apoderamiento de energía eléctrica, … que necesitan de una conexión clandestina en la red de conducción …”).-
II.- 1) En cuanto al delito en sí, del art. 162 CP, por el que ha sido condenada la acusada en la sentencia recurrida, hemos acordado en la deliberación que las pruebas producidas durante el juicio permiten sostener la conclusión a la que arribara el a quo, en cuanto a que se ha configurado, en el caso, el tipo objetivo del Hurto simple (cfme. ibídem, pag. 173: “El elemento sobre el cual debe recaer la acción de apoderamiento debe ser jurídicamente una cosa, esto es, conforme a la definición del derecho civil, un objeto material susceptible de tener un valor y entre los cuales se hallan, también por imperio legal, la energía y las fuerzas naturales pasibles de apropiación. De este modo, se ha incorporado a nuestro derecho penal el hurto de energía eléctrica…”).-
2) En cambio, no coincidimos con el criterio utilizado en la instancia anterior, en cuanto a que concurra en el caso, el tipo subjetivo del delito de hurto, por existir duda acerca de que la imputada haya obrado con conocimiento de que lo hacía sobre una cosa “total o parcialmente ajena”; es decir, que existe la posibilidad de que actuara con error sobre los elementos normativos del tipo, teniendo en cuenta para ello, los elementos de convicción que nos indican, por un lado, que la Cooperativa había meramente “suspendido” el suministro de energía eléctrica, y por el otro la realización de gestiones y trámites varios ante el organismo prestador del servicio, la existencia de un litigio acerca de una deuda en la facturación telefónica, todo lo cual nos conduce razonablemente a un ámbito más vinculado con el derecho administrativo o comercial, que punitivo.-
Cabe aclarar que ello no implica, en absoluto, convalidar la utilización de las “vías de hecho”, como bien lo ha puesto de resalto el Juez Rosales, en el considerando II de la sentencia (antepenúltimo párrafo).-
3) Sobre este particular, enseña Zaffaroni que el error de tipo es el que afecta el conocimiento necesario como presupuesto de querer la realización de la tipicidad objetiva sistemática; y puede recaer sobre “el objeto (se lleva una cosa ajena creyendo que es propia)”. Y más adelante, agrega que: “El carácter normativo de los elementos del tipo no convierte su conocimiento en una cuestión de culpabilidad ni el error a su respecto en un error de prohibición: esta confusión importa convertir la exigencia de un conocimiento efectivo en una mera posibilidad de conocimiento…” (cfme. aut. cit. “Estructura básica del derecho penal”, págs. 113 y ss.).-
En el mismo sentido se pronuncia Muñoz Conde, señalando que: “debe partirse de la importancia que estos elementos tienen en la caracterización del hecho como un hecho típico y, por tanto, relevante jurídicopenalmente, … desde el momento en que sin su presencia el hecho carece de relevancia jurídicopenal son elementos de la tipicidad misma y, por tanto el error sobre ellos un error excluyente del dolo típico de estos delitos” (cfme. “El error en Derecho Penal”, pág. 125).-
Por su parte, la doctrina italiana sostiene: “…puesto que el dolo presupone el conocimiento de todos los elementos del hecho correspondientes al tipo abstracto, en caso de que este contenga elementos jurídicamente calificados por normas extrapenales (es decir, los llamados elementos normativos) es necesario concluir que el agente debe tener en mente tales elementos de acuerdo con su significado jurídico exacto (o… de acuerdo con su significado denominado paralelo y profano). Desde este punto de vista, la situación de quien incurre en error sobre un hecho provocado –a su vez- por la inexacta interpretación de una ley extrapenal (que califica un elemento del hecho delictivo) es psicológicamente idéntica, en cuanto respecta a sus consecuencias, a aquella de quien actúa sobre la base de una falsa percepción de un dato de la realidad. Lo único que cambia es la fuente del error, originado, en un caso, por una errada valoración jurídica, y en el otro, por una falsa representación de la realidad material … se trata en ambos casos de un error sobre el hecho que constituye delito” -cfme. Fiandaca – Musco: “Derecho Penal. Parte General”, págs. 372 y ss., quienes concluyen más adelante: “El error sobre una ley extrapenal siempre tendrá eficacia excusante en caso de que se convierta en error sobre los denominados elementos normativos del tipo, es decir, elementos para cuya definición se remite a una norma distinta de la norma penal en cuestión (v.gr., el caso… del error sobre la norma civil que regula el elemento normativo ‘cosa ajena’ en el delito de hurto)”-.-
III.- En cuanto a la vencibilidad del error de tipo, si bien es cierto que en el caso todo indicaría que el mismo ha sido evitable –a partir de las condiciones personales de la acusada: instruida, de unos cuarenta (40) años de edad aproximadamente, de ocupación “gestora”, etc.-, la distinción carece de consecuencias porque la figura del Hurto simple no reconoce modalidad culposa; de manera entonces que, en cualquiera de los supuestos, el efecto será el mismo: la absolución por atipicidad –siempre en el marco de la aplicación del principio favor rei, como ya se anticipara ut supra-.-
IV.- Voto por la afirmativa a la presente cuestión.-
A la PRIMERA cuestión el Dr. MONTENOVO dijo:
I.- No he de reiterar los antecedentes del caso, agravios del recurrente, réplica del Ministerio Público y términos de la Sentencia, remitiendo para ello al cotejo realizado por los colegas preopinante.-
El art. 162 del Código Penal atrapa los supuestos de apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble, total o parcialmente ajena. Se trata, con toda evidencia, de la protección del bien jurídico propiedad.-
Ahora bien, si partimos de la base que todo tipo penal posee un componente objetivo y otro subjetivo, y que el primero de ellos a su vez puede estar integrado por elementos descriptivos y/o normativos, no caben dudas que tanto la “ilegitimidad” del apoderamiento como la “ajenidad” de la cosa, son de estos últimos, es decir, componentes normativos del tipo objetivo. Desde allí, su conceptualización para el autor no depende de su percepción sensorial sino de una valoración jurídica o cultural.-
La distinción deviene trascendente, entre una cantidad infinita de factores, desde el momento en que el error del autor sobre la existencia de un componente normativo del tipo objetivo conduce a la exclusión del dolo, si tal error fuere de carácter invencible, o aún si fuere vencible, si no existe figura culposa del ilícito del que se trate (Código Penal comentado, Eugenio Zaffaroni, pags. 547 ssgts y ccdts., Ed. Hammurabi).-
Es el supuesto del delito de Hurto, cuya variante culposa no se halla prevista en el catálogo represivo.-
II.- Hemos deliberado y coincidido en determinar que el interrogante que debe ser respondido como requisito para la solución del caso, radica en si M A consideró que se estaba apropiando de algo “ajeno”, y por ende si tal apropiación era, en su concepto, ilegítima.-
Hemos escuchado, vía audio, la declaración de la acusada en Debate, conforme la cual al momento de los hechos se encontraba en la ciudad de Trelew, no en Sarmiento, sitio al que regresó en virtud del inconveniente en su vivienda con la conexión eléctrica, la cual fue cortada por la empresa prestadora del servicio debido a la falta de pago del mismo. Pero más importante aún fue la descripción por la Sra. A de las gestiones realizadas para la reconexión, en su convicción de la ilegitimidad del corte, las cuales tuvieron un resultado negativo, al punto que hubo en definitiva de proveerse de un grupo electrógeno, hasta la regularización, posterior, de la situación. En similares términos relató lo sucedido en la Audiencia del art. 385 del CPPCh.-
Incluso hubo de presentar una denuncia penal en función de la medida adoptada por la Cooperativo eléctrica de la ciudad de Sarmiento a su respecto, pocos días después de lo acontecido.-
III.- Resulta evidente, y tal podría ser uno de los sentidos de atribuir a la corriente eléctrica el carácter de “cosa”, que si los usuarios, clandestina o indebidamente, se proveyeran de la misma por fuera del cumplimiento de las normas vigentes, pondrían en riesgo su suministro para toda la comunidad, lo que representaría un riesgo potencial de privarla del acceso a un bien de vital importancia, más en esta zona del país.-
Por lo tanto, más allá de la circunstancia indudable de las sucesivas reconexiones, al menos dos, certificadas por los dependientes de la empresa prestataria, luego que estos realizaran las desconexiones, y más aún con el auxilio de la regla del dubión (art. 28 CPPCh.), la Sra. A bien pudo haber considerado que tenía “derecho” a acceder a lo que, en definitiva, era “su” energía eléctrica, de la cual había sido injustamente despojada.-
En tal caso, quedaría desvirtuada, en la representación de la acusada, la existencia del elemento normativo “ajenidad” del tipo penal seleccionado por el Juez en el acto de condena, y por el Fiscal en la Acusación, como también, e indirectamente, su par “ilegitimidad”. Si el dolo es conocimiento del tipo objetivo, y voluntad de llevarlo a cabo, en tales condiciones correspondería excluirlo, y con el a la tipicidad, dicho todo desde una óptica dogmática que se corresponde con el “finalismo” en su interpretación tradicional.-
Claro que las gestiones relatadas por la Sra. A ante diversas autoridades de la Cooperativa la alejan de la “invencibilidad “ de tal error, pero aunque fuere este catalogado como “vencible”, igualmente conduciría a la atipicidad ante la ausencia de una figura culposa de Hurto (art. 35 CP).-
Más allá de lo expuesto, aún si se considerase que el error apuntado no se ha aquí verificado, concurrirían desde el plano de la justificación o aún desde la culpabilidad, argumentos para considerar permitida o, incluso, no reprochable la conducta atribuida a la acusada, sobre todo a partir de las consecuencias que podría tener el corte del suministro eléctrico para los habitantes de una vivienda, insisto, más en la región patagónica.-
IV.- Por último, en lo particular, me ha resultado llamativo que un caso de estas características haya superado todas las instancias de solución alternativa del conflicto previstas legalmente, existentes precisamente para evitar su arribo a Juicio (arts. 44 inc. 1), 47, 48. 49 CPPCh.; 76 bis y ssgts. CP ), sobre todo si se tiene en cuenta que la naturaleza del orden adjetivo vigente se encuentra íntimamente vinculada con la posibilidad de superación de tal conflicto sin arribar al Juicio Oral, en la medida que ello sea posible, como expresión de la utilización de la potestad de imponer penas como “última ratio”, y dedicación del esfuerzo funcional a los supuestos de mayor gravedad, no susceptibles de recorrer las mentadas vías alternativas.-
En suma, coincido en que se impone la revocación de la Sentencia venida en revisión y la absolución de la acusada. Así voto.-
A la SEGUNDA cuestión la Dra. PETTINARI dijo:
En base al resultado al que se ha arribado corresponde hacer lugar a la impugnación deducida por la Defensa de la acusada M A, contra la sentencia nº 27/10 de fecha 6 de diciembre de 2010, revocar dicha sentencia, y absolver a M A, en orden al delito de Hurto, reiterado en dos oportunidades (arts. 162, 45 y 55 CP y 28 CPP).-
Corresponde además regular los Honorarios Profesionales del Dr. Jorge Amado Gutiérrez por su labor como defensor de confianza de la acusada en la presente etapa de impugnación de condena. Por tales motivos, ponderando la extensión y calidad de su trabajo, estimo apropiado fijar sus honorarios en la suma de dos mil pesos ($ 2.000).- (ley 2.200 t.o. ley 4335, art. 8).-
A la SEGUNDA cuestión el Dr. PINTOS dijo:
De acuerdo al resultado al que se ha arribado en la cuestión precedente corresponde hacer lugar a la impugnación deducida por la Defensa de la acusada M A, contra la sentencia nº 27/10 de fecha 6 de diciembre de 2010, revocar dicha sentencia, y absolver a M A, en orden al delito de Hurto, reiterado en dos oportunidades (arts. 162, 45 y 55 CP y 28 CPP).-
Asimismo adhiero a la regulación de honorarios propuesta por la colega preopinante.-
A la SEGUNDA cuestión el Dr. MONTENOVO dijo:
En base al resultado al que se ha llegado en la primera cuestión debe hacerse lugar a la impugnación deducida por la Defensa de la acusada A, contra la sentencia nº 27/10, de fecha 6 de diciembre de 2010, revocar la misma, y absolver a M A, en orden al delito de Hurto, reiterado en dos oportunidades (arts. 162, 45 y 55 CP y 28 CPP).-
Coincido también con la regulación de honorarios.-
Por las consideraciones de hecho y de derecho efectuadas definitivamente este Tribunal por unanimidad,
------------------------RESUELVE:---------------------------------------------------
1º) HACER lugar a la impugnación deducida por la Defensa de la acusada M A, contra la sentencia nº 27/10 de fecha 6 de diciembre de 2010 (arts. 374, 382 y ss. y cc. del CPP).------------------------------------------------
2º) REVOCAR la sentencia nº 27/10, y ABSOLVER a M A, en orden al delito de Hurto, reiterado en dos oportunidades (arts. 162, 45 y 55 CP y 28 CPP).--------------------------------------------------------------------------
3º) REGULAR los honorarios profesionales del Dr. Jorge Amado Gutiérrez por la labor desarrollada en la etapa de impugnación en la suma de pesos dos mil ($2.000).----------------------------------------------------------------------------
4º) Cópiese, protocolícese, notifíquese.----------------------------------------------
La presente es firmada por dos de los Sres. Magistrados por encontrarse de licencia con posterioridad a la deliberación el Dr. Daniel Luis María Pintos.--
-----------------------CONSIDERANDO:--------------------------------------------
Que los días 23 y 24 de mayo del corriente año se celebró la audiencia oral y pública a tenor del art. 385 del CPP, presidida por el Dr. Martín Roberto Montenovo, en la que se produjo la fundamentación de la impugnación presentada por la Defensa técnica de M A, como así también se emitió la parte dispositiva de la sentencia, por lo que corresponde dar respuesta fundada a la cuestión que fue objeto del recurso y como lo ordena el art. 331 del mismo Cuerpo Legal (al que remite el art. 385, 5º párrafo, CPP).-
Encontrándose el caso en estado de dictar sentencia, el Tribunal fija las siguientes cuestiones ¿Debe admitirse la impugnación interpuesta por la Defensa de A contra la sentencia condenatoria?, y en su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?.-
Cumplido el proceso deliberativo (art. 329, al que remite el art. 385, 5º pár., CPP), se estableció el siguiente orden de votación: en primer término la Dra. María Elena Nieva de Pettinari, en segundo lugar el Dr. Daniel Luis María Pintos y finalmente el Dr. Martín Roberto Montenovo.-
A la PRIMERA cuestión la Dra. PETTINARI dijo:
Llega la presente causa a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de impugnación interpuesto en su oportunidad por el Defensor de confianza de la imputada M A, Dr. Jorge Amado Gutiérrez en los autos caratulados: “A, M p.s.a hurto, tres hechos en concurso real” –Legajo Fiscal Nº 2.578 Carpeta OJ Sarmiento nª 646, contra la sentencia de fecha 6 de diciembre de 2010, registrada bajo el Nº 27 Año 2010, en cuanto FALLA :“ I.- Condenar a M A, de las restantes condiciones personales enunciadas, a la pena de CUATRO (4) MESES DE PRISION EN SUSPENSO, más costas del proceso (artículos 29 inciso 3º del CP, y 239 ss. y ccdtes. del CPP), por considerarla autora penalmente responsable del delito de hurto, reiterado en dos oportunidades (artículos 45,55 y 162 del CP), por los hechos ocurridos en la Ciudad de Sarmiento entre los días 5 y 7 de octubre de 2009, y 7 y 9 de octubre de 2009, más precisamente en los domicilios de General Roca 114 y Rivadavia 455, en perjuicio de la Cooperativa de Provisión de Servicios de Sarmiento; debiendo la nombrada cumplir con las reglas de conducta impuestas en los términos del artículo 27 bis del CP, descriptas en el apartado V) de los considerandos.”.-
Que el Juez Penal concede la impugnación interpuesta (art. 384 del CPP).-
Celebrada la audiencia prevista en el art. 385 del CPP, el Tribunal quedó habilitado para deliberar y decidir.
Del escrito de impugnación presentado oportunamente –en lo que aquí interesa- expresa: “2.- FUNDAMENTOS DEL FALLO : En lo referente a la cuestión que se impugna el A quo considera: a)- Como circunstancias relevantes: “I) Que… durante los primeros días del mes de octubre del año 2009 en los domicilios sitos en General Roca nº 114 y Rivadavia nº 455 de este medio, la Cooperativa de Provisión de Servicios de Sarmiento había interrumpido el servicio de energía eléctrico por falta de pago de la titular, M A. Ante ello, la nombrada se apropió indebidamente de electricidad mediante sendas conexiones clandestinas. Así, el día 5 de ese mes y año la Cooperativa procedió al corte de suministro de energía en esos lugares desconectando los medidores. Comprobando dos días después que éstos habían sido reconectados por personas ajenas a la Cooperativa, se interrumpió nuevamente el suministro.
El día 9 de octubre los empleados de la Cooperativa advirtieron una nueva conexión irregular y un consumo de energía a través de los medidores, por lo que entonces no sólo se suspendió una vez más el servicio sino que además se retiraron los medidores…” (sic). b) Respecto a la prueba: b.1.- Sostiene que: “II)… la prueba producida ha permitido acreditar los hechos expuestos en el apartado anterior… y que resulta unívoca y armónica”. (sic). b.2.- Valora: *”… la firmeza de los dichos del Ingeniero Oscar Alejandro Picca y del empleado Juan Carlos Perry brindados durante la audiencia, los cuales me impresionaron como totalmente veraces,… el informe elaborado y ratificado por el primero respecto de la usuaria M A –usuario nº 4030 y 6205- que da cuenta que habiéndose suspendido el servicio en los domicilios en cuestión con fecha 5 de octubre de 2009, se verificó con fecha 7 de octubre que tanto en la casa –de la calle General Roca 114- como en el galpón –de la calle Rivadavia 455- se habían conectado nuevamente los medidores por personal ajeno a la empresa, lo que volvió a verificarse el día 9 de octubre, y que llevó finalmente a que la Cooperativa suspendiera nuevamente el suministro y retirara los medidores de energía; …” (sic). *“… la veracidad de los acontecimientos descriptos los testimonios brindados por Gabriel Armando Álvarez, Manuel Garsés, Darío Ernesto Fernández, cuyas manifestaciones son en lo pertinente coincidentes,… todo lo cual permite desvirtuar los dichos de la acusada, quién afirmó ser ajena al episodio”. (sic).-
Que “también reafirma los testimonios analizados anteriormente los dichos brindados por Norma Elizabeth Frutos, quien en lo sustancial manifestó que el 7 de octubre la Sra. A…” (sic). c)- Concluye sosteniendo que: *”…los relatos me resultan verosímiles, y acreditan la conexión irregular en los domicilios indicados con posterioridad a la suspensión del servicio de suministro eléctrico –del 5 de octubre de 2009-, produciéndose la reconexión ilegal, es decir sin autorización y por personal ajeno a la Cooperativa con posterioridad, y que llevó a que en la última ocasión se retiraran los medidores.
Por ello, habré de asignarle plena eficacia probatoria a los testimonios analizados, teniendo presente que de acuerdo al sistema procesal y a los fines de valorar la prueba, rige en nuestra Provincia “la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de la experiencia”, que como no puede ser de otra manera, debe ser objetiva y razonada (artículos 25, 168 del CPP). *”… los citados testimonios comprenden rasgos comunes, aparecen coincidentes en sus aspectos sustantivos, resultan ricos en detalles, y entrelazados con el propósito de reconstruir la secuencia de los acontecimientos no aparecen como una interpretación capciosa o delirante de la realidad, o la existencia de un interés tendiente a perjudicar a la acusada, por lo que adquieren un elevado grado de validez, todo lo cual inclina mi convicción sobre la existencia de los sucesos tal y como fueron expuestos en el apartado I, y la consecuente responsabilidad que se atribuye a la justiciable”. (sic). *… resulta menester recordar que en materia de interpretación y valoración probatoria ha expuesto el Alto Tribunal de la Provincia que: “el hecho de que al confeccionarse la sentencia se valore sólo los elementos de convicción pertinentes y relevantes no significa que pueda atribuirse insuficiencia de motivación, porque dentro de nuestro sistema procesal de valoración de la prueba, de libre convicción o sana crítica racional, no existe predeterminación legal impuesta a priori al juzgador, sobre cuáles elementos probatorios debería inexorablemente asentar su convicción para fundamentar la condena…”, Expte. Nº 21.335 –Letra “A” –Año 2008, 25.02.09). (sic.). *”En cuanto a la intervención de la acusada en los hechos, huelga recordar que no sólo era la titular del servicio suspendido por la Cooperativa en ambos domicilios, sino que las conexiones ilegales se realizaron en ellos luego de que se interrumpió el suministro de energía…, si bien la nombrada pudo hallarse en Trelew tal como lo señaló en su declaración, y para el caso de tener por cierta esa afirmación, cabe recordar que aún cuando no se determine que realizó la conexión clandestina por mano propia, ello “no elimina la responsabilidad penal que se imputa al beneficiario de esa conexión ilegal, en tanto propietario de la vivienda (y en este caso titular del servicio eléctrico, y por ende), utilizador de la iluminación con una finalidad determinada”; por lo que, de ser verdadera aquella circunstancia no es un motivo que le permita eludir el reproche penal (Cfr. Cám. Fed. De Apelaciones de La Plata, Sala II, “Di Pascacio, Carlos Alberto”, c.12.398, 20.12.91)… Máxime cuando la reconexión ilegal, curiosamente, tuvo lugar en ambos domicilios, en los que se había suspendido el suministro eléctrico el día 5 de octubre, constatándose la nueva conexión ilegal al servicio eléctrico en la misma fecha tanto en la calle Roca como en la calle Rivadavia, a lo que se suman –cabe reiterarlo- los dichos de la nombrada Frutos en cuanto a que el día 7 había energía en la casa, por lo que la primera conexión clandestina bien pudo tener lugar ese mismo día 7, o con posterioridad a la suspensión del suministro eléctrico del día 5. Todo lo expuesto, descarta que la nombrada hubiese sido ajena a la maniobra, tal como lo sostuviera la defensa, y la existencia de un error que le hubiese impedido comprender la antijuridicidad del injusto, ni siquiera disminuir su reprochabilidad, cuando con fecha 9 de octubre volvió a detectarse una conexión al servicio, también de origen irregular…” (sic.). *”Por lo demás, cabe señalar que las circunstancias en que la Cooperativa decidió el corte del servicio eléctrico, sea por mora en el pago o por cualquier otra circunstancia, o si el corte debía producirse luego del primero o segundo vencimiento, o incluso con posterioridad a una nueva intimación formal, para nada justifica el uso de las vías de hecho; sino en todo caso, el reclamo mediante el ejercicio de los mecanismos legales, agotando la vía administrativa y/o en su caso la judicial, a fin de obtener, de ser viable y procedente, el reconocimiento de un derecho.
Pero de ningún modo a través de conexiones clandestinas, lo que es inaceptable.”(sic.).- *”Tampoco se alegó, ni se acreditó, que el accionar respondiera a la necesidad de paliar la carencia de un servicio básico para una familia, situación que no puede de ser considerada cuando se trata de satisfacer necesidades primarias de las personas, y que en la actualidad el fluido eléctrico resulta ser sustancial para ello. En el presente, recordemos que la justiciable además de negar los hechos que se tuvieron por probados, reafirmando esa negativa señaló que no tenía necesidades para efectuar una conexión clandestina.” (sic.). *“… el análisis efectuado resulta eficaz para sostener la responsabilidad de la acusada en los sucesos descriptos más arriba, todo lo cual parte de mi lógica y razonada convicción.”.- *“IV) Por las consideraciones descriptas más arriba, se encuentra probado que M A ha desplegado la conducta descripta en el núcleo del tipo penal del art. 162 del C.P. El hecho debe ser calificado como hurto, en calidad de autora material, reiterado en dos oportunidades y que concurren entre sí y en forma real (arts. 45 y 55 del mismo cuerpo legal)”. (sic.). *“… en cuanto a la responsabilidad que se le endilga en el presente, entiendo que aún cuando la Sra. A no hubiera efectuado por sí la conexión irregular, al utilizar clandestinamente los servicios de la Cooperativa de esta ciudad, sin abonarlos, se configura a su respecto el delito de hurto simple”. (sic.). *“Con respecto a la configuración del tipo subjetivo, es claro que la imputada no desconocía la conducta típica prescripta por la norma, pudiendo haberla omitido ya que no existió obstáculo que le impidiera actuar de otro modo al que se condujo; y sin desconocer además las consecuencias derivadas de su proceder. Es por esta circunstancia, la de haber podido no realizar el obrar achacado que se la hace responsable de los hechos por ella desplegados… El dolo se acredita nítidamente con el accionar de A, entendido como el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la voluntad de realizarlos.” (sic.).-
Que la impugnante encarrila sus agravios estableciendo la errónea aplicación de la ley penal (art. 372 inc. 2 del CPP). En tal sentido, puntualiza que el Ministerio Público Fiscal no ha probado la base de la estructura del delito por el que se condena a su asistida; esto es : la consumación de la acción de apoderamiento-desapoderamiento de energía eléctrica. En igual sentido tampoco acreditó la afectación del bien jurídico protegido por el art. 162 del CP., siendo la existencia de dicho perjuicio la existencia de dicho perjuicio el requisito esencial-imperioso para el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado. Consecuentemente, la condena incurre en errónea aplicación de la ley penal al subsumir en la figura del delito de hurto un hecho atribuido a la procesada que no ha sido probado en el juicio. Así las cosas la impugnante se refiere en primer término a la prueba ofrecida y es la referida a las facturas: “Nº B 080560896 del 30/09/2009, que durante el Período 09/2009 tuvo un Consumo de 284 (Lectura actual 18/09/2009, Estado 2818). Nº B080564353, del 30/10/2009, que durante el Período 10/2009, el Consumo fue 0. Nº B080567832, del 30/11/2009, que durante el Período 11/2009, el Consumo fue 0. Y respecto al GALPON (Rivadavia Nº 455) (4-6205) 707733 con la Factura Nº B080561055, del 30/09/2009, que durante el Período 09/2009, el Consumo fue 48 (Lectura actual 19/09/2009, Estado 1135)”. Destaca que con las mencionadas facturas, la Defensa probó que en los períodos Octubre y Noviembre de 2009, el consumo fue 0 en el medidor de la casa, las mismas fueron reconocidas en el debate por el Gerente de la denunciante Gabriel Álvarez y el Encargado de la Oficina de Cobranzas de COOPSAR. Con relación a la factura del Galpón surge que el último Consumo acreditado en la causa corresponde al Período 09/09 y que la parte acusadora no probó que el medidor del Galpón marcara consumo en los períodos posteriores al 09/09. Que no obstante la prueba presentada por la recurrente con relación al medidor del domicilio particular, el que no lo hiciera respecto del Galpón no autoriza a tener por probado consumo en dichos períodos ya que sería invertir la carga de la prueba y violar el principio de inocencia.-
En cuanto a los testimonios en los cuales el a quo valora en la sentencia atacada y a los que se refiere “impresionaron como totalmente veraces…”, discrepa por tales afirmaciones e inicia el recorrido de los dichos de los deponentes desde su óptica al decir: “El Ing. Oscar Alejandro Picca, Jefe del Sector de Energía… que repetidas veces se encontraron conexiones clandestinas, de lo que tomó conocimiento a través del personal de línea que está en las calles. Al ser exhibido, reconoció como propias sus firmas y el informe de conexiones clandestinas, agregando que personalmente obtuvo las vistas fotográficas que ilustran el mismo. Que la verificación de la información la hizo el personal de línea del sector energía, que el día 7 de octubre fue verbal y que no recuerda que personal dio la información; y respecto de la información del día 9 la hizo el personal de toma de estado. Agregó que le informaron haber visto luz en la casa y el galpón, aunque no recordó quién lo hizo. Aseguró que le dijeron haber constatado el origen de la luz, manifestándosele que todas las veces fue porque estaba en presencia de una conexión clandestina.” (sic.).-
En base a tales dichos del testigo, estima la defensa del encartado, que los mismos se agotan en lo que le informaron o dijeron y por lo tanto no ha sido testigo directo de los hechos, igualmente respecto de las fotografías que se tomaron y que reconoce tampoco se observan conexiones. Tampoco los restantes testigos refieren haber presenciado tales situaciones fácticas a excepción del empleado de COOPSAR Juan Carlos Perry, que refirió : “… el 5 de octubre se dio la orden de Cobranzas a cargo de Darío Fernández, de corte de servicios para los domicilios de Roca 114 y Rivadavia 455, a lo que dieron cumplimiento. Que junto a su compañero Miguel López, cortaron el suministro en ambos domicilios, sacando un cable del medidor por lo que el lugar quedó sin energía. Que el día viernes 9 o 10 de octubre fueron a verificar para ver si estaban enganchados, y encontraron el cable conectado directamente, no por el personal de la Cooperativa. “Era el mismo cable que habíamos cortado nosotros en los dos domicilios. Se había vuelto a poner el cable en la bornera del medidor sin ser ajustado correctamente”. Que observó el medidor con número, y que había energía porque estaba conectado, y al estar conectado hay energía también en el medidor. Que entonces comunicaron la información a la oficina, y luego salió la orden de retiro del medidor, lo que cumplió junto a su compañero López;… Que el día que retiraron el medidor no tomaron nota del consumo. Preguntado si vio luz dentro del domicilio cuando retiraron el medidor, dijo que no vio, que era de día” (sic). Subraya la Defensa que este testimonio no se compadece con la prueba aportada que son las facturas ya mencionadas y que no existe consumo eléctrico en los períodos 10 y 11/2009, ya que la factura del período 09/2009 fue el último en que el medidor del galpón utilizado por la imputada registró consumo. Tampoco es testigo presencial Gabriel Álvarez, gerente de COOPSAR, además de la relación de dependencia que tiene con la denunciante y ser quién formuló la denuncia en base al informe del Ing. Picca y que además en la denuncia que realiza el 15/10/2009 no hace referencia alguna a que se hubiere cortado el servicio eléctrico el 5/10/2009 . Igualmente respecto del testigo Darío Ernesto Fernández, Encargado de la oficina de Cobranzas de la Cooperativa, quién fue el que ordenó el corte del servicio eléctrico indebidamente ya que según resulta del reverso de las facturas correspondientes a los períodos 08/09 y 09/09 del domicilio de la imputada, ninguna de las mismas se encontraban vencidas. El testigo Manuel Garsés, empleado de COOPSAR, recordó que le ordenaron retirar la bajada del domicilio de Roca 114, porque se habían enganchado, aunque no vio nada raro, ya habían retirado el medidor y retiró la bajada supuestamente por seguridad, por lo que considera que sus dichos son prueba de descargo. Por su parte el testigo Taboada, refiere circunstancias posteriores al 9/10/2009 por las que la Sra. Fiscal retiró la acusación.-
Expresa que dicho testigo fue el miércoles 14 lo enviaron a comprobar si estaban conectados clandestinamente y que no lo estaban, que fue con Vidal como chofer y Ray como ayudante. Que Bazán, el esposo de la imputada le preguntó si era porque vieron luz y le dijeron que sí, entonces éste lo hizo pasar, le exhibió un generador y le dijo “por esto tengo luz”. Por otro costado los testigos Norma Elizabeth Frutos y Daniel Alberto Hernández (esposo de misma), expresaron haberle prestado a la imputada un generador el día 09/10 en horas de la noche, o sea dentro del período no abarcado por la Acusación Fiscal. Insiste la Defensa de la imputada que no existió reconexión del medidor luego de la interrupción indebida del servicio por parte de COOPSAR y que la luz utilizada en el referido lugar durante el mes de Octubre de 2009 no provenía del servicio eléctrico prestado por la Cooperativa; como otra alternativa, el uso de energía mediante reconexión del medidor no configura el delito de hurto, conforme a los dichos del testigo Perry. Argumenta que: “Como el medidor registra el consumo y este puede ser facturado y percibido, el hurto de energía eléctrica que se imputa a la Sra. A no se consuma por una doble razón: Objetiva: no se afecta ningún bien jurídico consagrado por la Constitución y, consecuentemente, protegido por la ley penal; y Subjetiva: al no obstruirse el registro del consumo –y por ende este puede ser facturado y percibido- el accionar de quien efectúa la reconexión carece del dolo de hurto, su intención en el caso que nos ocupa no trasciende el querer recuperar un servicio del cual indebidamente se ve privado. Ello es así en razón a que tal reconexión puede resultar indebida pero no clandestina, una falta, una infracción, un incumplimiento contractual pero no un delito, toda vez que no se está ante un apoderamiento-desapoderamiento ilegítimo de energía eléctrica. Distinto sería si se realizara una conexión clandestina la que impediría el registro del consumo eléctrico y, consecuentemente, su facturación y percepción, lo cual no ocurre ni se prueba en el caso que nos ocupa.”.-
Otro agravio que argumenta el impugnante se refiere concretamente que la Sentencia condenatoria carece de motivación suficiente, por resultar ilógica y arbitraria su fundamentación. Así sostiene que el A quo confunde reconexión del medidor con conexión clandestina o enganche, lo cual torna ilógica y arbitraria la motivación de la condena, conforme todo lo expresado al desarrollar el Primer motivo, a lo que suma Omisión de valoración de la prueba decisiva (art. 372 inc. 5), en el caso pone de relieve que el Sentenciante omite valorar que el Ministerio Público Fiscal no aportó prueba alguna demostrativa del uso de energía eléctrica con posterioridad al corte del servicio en la casa de la imputada y en el galpón que la misma rentaba. Que la Defensa presentó las facturas de las que surge que el período 09/10 fue el último registrado en los medidores del domicilio familiar y del Galpón y que en los períodos posteriores no se registraron consumo en el medidor de la casa.
Tampoco respecto del galpón ningún testigo refirió haber observado luz en el mismo. Además no tuvo en cuenta que su pupila realizó infructuosamente diversos trámites en procura de obtener la restitución del servicio indebidamente interrumpido “El Gerente Álvarez reconoció … que mantuvo una conversación con A quien fue a su domicilio porque le había cortado el servicio…” (sic. Considerandos de la Sentencia en crisis). Las tres notas de reclamo presentadas en COOPSAR, las que se encuentran incorporadas como prueba en la Carpeta 646, como así también la denuncia que efectuara en el Legajo de Investigación Fiscal Caso 2558 de fecha 14/10/09. Omite considerar el trato discriminatorio que le da la Fiscalía al desestimar la denuncia de la imputada … (realizada un día antes que la formulada por la Cooperativa) sin siquiera ser citada a ratificar la misma y a formular cuantas manifestaciones considerase necesaria para luego decidir sobre su admisibilidad. Mientras que a la denuncia efectuada por la Cooperativa se le dio un trato distinto, a pesar que la misma se sostenía sobre un informe (el producido por el Ing. Picca) que no especifica. El trato discriminatorio que padeció de parte de COOPSAR al disponer esta entidad el corte del Servicio no teniendo vencida factura alguna… de lo que surge que a las probanzas rendidas en el debate se las valora con absoluta parcialidad violentando el principio de inocencia… destacando primordialmente que de una fundamentación de hecho y de derecho defectuosa, divorciada de los hechos efectivamente probados, carente de sustento lógico al basarse en interpretaciones subjetivas va a emanar una sentencia defectuosa… no solo contraria a derecho sino también injusta.”.-
Solicita se absuelva a su asistida en primer término o en su defecto se declare la nulidad de la Sentencia impugnada y se disponga su reenvío. Hace reserva del caso Federal.-
Emitiré mi voto.-
Que la Defensa de la imputada M A ha ratificado en la audiencia celebrada (art. 385 del CPP) los agravios vertidos en su extenso escrito impugnativo, y aclarando también que en un primer tramo antes de hacerse cargo como defensor de confianza de la imputada hubo un intento de resolución del conflicto por otra vía, pero la misma fracasó, y fue la propia encartada que manifestó ante la audiencia que la circunstancia impeditiva de no llegar a arreglase el problema fue porque ella no quiso retirar la denuncia que había efectuado el 14/10/2010 al no haber tenido respuesta por escrito sobre el corte de suministro eléctrico provocado por la Cooperativa de Servicios de la ciudad de Sarmiento (dicha denuncia ha sido oportunamente desestimada).-
Ahora bien, tal como acordáramos durante la deliberación, el aquo ha enrostrado la autoría penalmente responsable del delito de hurto reiterado en dos oportunidades (arts. 45, 55 y 162), por los hechos ocurridos entre los días 5 y 7 de Octubre de 2009 y 7 y 9 de Octubre de 2009, más precisamente en los domicilios de General Roca X y Rivadavia X, en perjuicio de la Cooperativa de Provisión de Servicios de Sarmiento (artículos 44 C.Ch., 28, 242, 332 y 333 CPP). Dicho esto si bien la imputada ha negado haber tenido alguna participación en los hechos por la que ha sido acusada, el Juez Penal ha concluido en forma correcta que la misma es la titular de los inmuebles (usuaria abonada) dónde se hallaban colocados los medidores de luz, que posteriormente fueron retirados por orden de la Cooperativa prestataria del servicio. Tampoco dudó esta titular que el corte de suministro del fluido eléctrico se haya debido a una broma de mal gusto o de un acto de vandalismo.-
Siguiendo a Omar Breglia Arias * Omar R. Gauna en su obra CÓDIGO PENAL y leyes complementarias COMENTADO, ANOTADO Y CONCORDADO 4ª edición actualizada y ampliada. EDITORIAL ASTREA sobre el art. 162 se extrae: “Bien jurídico protegido: En el hurto, la ley protege cualquier poder de hecho sobre la cosa mueble. Se ampara, por tanto, la mera tenencia; aun la tenencia por título ilícito o delictivo. También se ha dicho que el interés directamente tutelado en el hurto no es el de la posesión “sino el de tener y conservar las cosas que materialmente se detentan”. Por esto, más que el derecho de propiedad, inalcanzable en realidad para el ladrón, se protege el tener y conservar las cosas que materialmente se poseen. Desde luego, amparándose la tenencia se ampara, también, en unos casos, la posesión y, en otros la posesión y la propiedad”.(pág. 67 y ssgtes.).-
Consiste el hurto en el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble, total o parcialmente ajena… El delito de hurto no requiere una calidad especial en el sujeto activo. Por tanto, es un delito general. Puede definírselo, como hace Blasco Fernández de Moreda, partiendo del robo: “ una sustracción, sin violencia en las personas ni fuerza en las cosas”. Es un delito de lesión. Como características objetivas del tipo, podemos decir que las descriptivas son “cosa”, “mueble” y “apoderarse”. La característica normativa, la nota de “ajena” (TOZZINI). El delito de hurto… no puede cometerse con culpa… La corporeidad y el valor son condiciones de la cosa. Cosa es el objeto material que puede tener un valor (art. 2311, Cód. Civil). Incluso un valor afectivo. Pero corresponde hablar mejor de cosa detectable. Comprende, entonces, fluidos, líquidos. Sólidos, gases y energía. Así ocurre con la electricidad y las conexiones telefónicas… El concepto de cosa ajena se constituye con un elemento negativo (que no sea propia) y otro positivo (que sea de alguien)…”.-
El elemento normativo.- Es el carácter de ilegítimo del apoderamiento. Pero éste es en realidad un elemento auténticamente normativo, a diferencia del concepto de “cosa ajena”, que es normativo-valorativo. En el primero hay una profundización de la antijuridicidad, un refuerzo expresado por el legislador como llamada de atención sobre la antijuridicidad. En la cosa ajena se trata de elementos normativos de raigambre valorativa. Ellos atañen a la llamada por el finalismo tipicidad conglobante.-
No cabe duda alguna que la prueba colectada en contra de la imputada fue suficiente para el Juez Penal para establecer que la misma fuera responsable del hurto de energía eléctrica suministrada por la Cooperativa denunciante; estamos evidentemente ante un hecho objetivo consumado, y por tanto le fueron retirados los medidores de luz de la titular. Ahora bien no coincidimos en cuanto su aspecto subjetivo, ya que en la deliberación surgió la duda en que pudo incurrir la encartada sobre su actuar en el presente caso, si conocía de lo que hacía; es decir la posible existencia de haber actuado con error sobre los elementos normativos del tipo enrostrado.-
Edgardo Alberto Donna en su obra DERECHO PENAL Parte General Tomo IV Teoría general del delito – III Rubinzal- Culzoni EDITORES , nos ilustra : “Al analizar el dolo, hemos visto que esta forma de imputación subjetiva exige que el autor tenga el dominio del hecho y del resultado, y esto exige el conocimiento de los elementos del tipo penal que está llevando a cabo. El dolo, como se ha visto, exige un conocimiento actual, cierto y efectivo de los elementos objetivos previstos en el tipo penal correspondiente. Ya se dijo que era “la imagen refleja del tipo objetivo”. En consecuencia, si el autor desconoce alguno de esos elementos, debe haber en el Derecho alguna consecuencia y la más importante es que desaparece el dolo. Como idea esencial se puede afirmar que el error es la contrapartida del dolo, ya que desaparece uno de sus elementos, esto es, el cognoscitivo… El error de tipo, en principio, tiene que ver con el desconocimiento del tipo penal y de sus circunstancias. De este modo, se puede afirmar que quien no conoce esas circunstancias, además del tipo penal, actúa sin dolo. El error de tipo, en consecuencia, no es más que el aspecto negativo del dolo, pues bajo este concepto se incluyen los casos en que el autor directamente ignora o tiene una falsa percepción de alguno de los elementos subjetivos del tipo penal. Para ser más precisos, el error de tipo elimina el elemento cognoscitivo del dolo y, por lo tanto, impide cualquier posibilidad de imputar el hecho a ese título. Se trata, en definitiva, del aspecto negativo del elemento intelectual del dolo, que pone en evidencia una falla en la conciencia de los elementos del tipo penal, ya sea por error o por ignorancia. (fs. 229 y sgtes.)”.-
No obstante lo dicho concordamos totalmente con el Juez penal que no se puede convalidar las “conexiones clandestinas”, más en el caso que nos ocupa, habida cuenta de todas las gestiones que realizara la encartada ante la Cooperativa de Luz, no relacionar una deuda telefónica que debería surgir de distinta facturación etc, nos persuade favor rei… “Nos interesa en este punto profundizar el tema del error con respecto al dolo, ya que esto deberá servir para la distinción con el error de prohibición. Por eso es acertada la opinión de Kindhäuser cuando afirma que “en un modelo del hecho punible que diferencia entre ilícito y culpabilidad se distinguen dos niveles de imputación. Primeramente se imputa a título de ilícito, como infracción de deber, un comportamiento que realiza al menos los elementos del tipo de la tentativa de un delito. Acto seguido se imputa el ilícito a título de culpabilidad. Los criterios para ambas imputaciones son capacidades, donde la imputación a título de ilícito se refiere a la capacidad de acción y la imputación a título de culpabilidad a la capacidad de motivación del autor” Y agrega: “lo determinante para la solución del problema que aquí interesa son las condiciones de imputación de un comportamiento como infracción dolosa de un deber. La cuestión de la imputación (referida a la cognición) reza entonces: ¿partió el autor al actuar de un grado de probabilidad de producción de las condiciones realizadoras del tipo suficiente para la formación del motivo de evitar, de modo que en la hipótesis de que hubiese formado el motivo de evitar habría sido para él prácticamente necesaria la realización del comportamiento alternativo? Dolo es el conocimiento de los hechos suficiente para la formación del motivo a evitar”. (obra y autor citado).-
En conclusión M A a la que podemos definir como una usuaria instruida y dinámica pudo haber evitado el error de tipo, pero atendiendo que la figura de hurto simple (art. 162 del CP) no admite la figura culposa, corresponde revocar la sentencia impugnada y absolver a la misma por resultar atípica su conducta (art. 28 CPP).-
A la PRIMERA cuestión el Dr. PINTOS dijo:
I.- Que en primer lugar, se hace necesario puntualizar que los hechos atribuidos a la acusada M A, lo han sido en calidad de autora, acertado criterio del Juez Rosales, que merece ser objeto de confirmación en esta instancia; toda vez que, si bien es cierto que la imputada ha formulado algunas manifestaciones un tanto ambiguas, en el sentido de que no se hallaba al momento del hecho en la localidad de Sarmiento, por haber viajado, sin embargo, ello no alcanza para poner en cuestión su autoría –en todo caso y a título meramente especulativo, podría hipotizarse alguna variante, como ser que deba responder en calidad de autor mediato, de partícipe primaria, etc., pero nunca liberarse de responsabilidad, ya que A no ha desconocido ni la titularidad del dominio sobre los inmuebles donde se hallaban colocados los medidores de luz, ni tampoco del propio servicio eléctrico que figura a su nombre, y menos todavía se ha invocado ninguna posibilidad alternativa que la exima de culpa, como por ejemplo que hubiera sido víctima de un despojo en sus bienes, por parte de usurpadores, etc.- (cfme. Tozzini, Carlos A.: “Los delitos de hurto y robo…”, págs. 130 y 173: “El hurto simple, tal y como esta previsto en nuestro Código vigente, no tiene descripciones de medios especiales de comisión, por lo que resulta indiferente la manera en que el autor logre apoderarse, invito domino, de la cosa… Puede hacerlo por sí mismo o valiéndose de un inimputable, o de un sujeto, distinto del propietario, … (casos de autoría mediata) o por medio de un animal o de fuerzas mecánicas … El acto de apoderamiento puede no consistir en una aprehensión material. Esto es particularmente evidente en los casos de … apoderamiento de energía eléctrica, … que necesitan de una conexión clandestina en la red de conducción …”).-
II.- 1) En cuanto al delito en sí, del art. 162 CP, por el que ha sido condenada la acusada en la sentencia recurrida, hemos acordado en la deliberación que las pruebas producidas durante el juicio permiten sostener la conclusión a la que arribara el a quo, en cuanto a que se ha configurado, en el caso, el tipo objetivo del Hurto simple (cfme. ibídem, pag. 173: “El elemento sobre el cual debe recaer la acción de apoderamiento debe ser jurídicamente una cosa, esto es, conforme a la definición del derecho civil, un objeto material susceptible de tener un valor y entre los cuales se hallan, también por imperio legal, la energía y las fuerzas naturales pasibles de apropiación. De este modo, se ha incorporado a nuestro derecho penal el hurto de energía eléctrica…”).-
2) En cambio, no coincidimos con el criterio utilizado en la instancia anterior, en cuanto a que concurra en el caso, el tipo subjetivo del delito de hurto, por existir duda acerca de que la imputada haya obrado con conocimiento de que lo hacía sobre una cosa “total o parcialmente ajena”; es decir, que existe la posibilidad de que actuara con error sobre los elementos normativos del tipo, teniendo en cuenta para ello, los elementos de convicción que nos indican, por un lado, que la Cooperativa había meramente “suspendido” el suministro de energía eléctrica, y por el otro la realización de gestiones y trámites varios ante el organismo prestador del servicio, la existencia de un litigio acerca de una deuda en la facturación telefónica, todo lo cual nos conduce razonablemente a un ámbito más vinculado con el derecho administrativo o comercial, que punitivo.-
Cabe aclarar que ello no implica, en absoluto, convalidar la utilización de las “vías de hecho”, como bien lo ha puesto de resalto el Juez Rosales, en el considerando II de la sentencia (antepenúltimo párrafo).-
3) Sobre este particular, enseña Zaffaroni que el error de tipo es el que afecta el conocimiento necesario como presupuesto de querer la realización de la tipicidad objetiva sistemática; y puede recaer sobre “el objeto (se lleva una cosa ajena creyendo que es propia)”. Y más adelante, agrega que: “El carácter normativo de los elementos del tipo no convierte su conocimiento en una cuestión de culpabilidad ni el error a su respecto en un error de prohibición: esta confusión importa convertir la exigencia de un conocimiento efectivo en una mera posibilidad de conocimiento…” (cfme. aut. cit. “Estructura básica del derecho penal”, págs. 113 y ss.).-
En el mismo sentido se pronuncia Muñoz Conde, señalando que: “debe partirse de la importancia que estos elementos tienen en la caracterización del hecho como un hecho típico y, por tanto, relevante jurídicopenalmente, … desde el momento en que sin su presencia el hecho carece de relevancia jurídicopenal son elementos de la tipicidad misma y, por tanto el error sobre ellos un error excluyente del dolo típico de estos delitos” (cfme. “El error en Derecho Penal”, pág. 125).-
Por su parte, la doctrina italiana sostiene: “…puesto que el dolo presupone el conocimiento de todos los elementos del hecho correspondientes al tipo abstracto, en caso de que este contenga elementos jurídicamente calificados por normas extrapenales (es decir, los llamados elementos normativos) es necesario concluir que el agente debe tener en mente tales elementos de acuerdo con su significado jurídico exacto (o… de acuerdo con su significado denominado paralelo y profano). Desde este punto de vista, la situación de quien incurre en error sobre un hecho provocado –a su vez- por la inexacta interpretación de una ley extrapenal (que califica un elemento del hecho delictivo) es psicológicamente idéntica, en cuanto respecta a sus consecuencias, a aquella de quien actúa sobre la base de una falsa percepción de un dato de la realidad. Lo único que cambia es la fuente del error, originado, en un caso, por una errada valoración jurídica, y en el otro, por una falsa representación de la realidad material … se trata en ambos casos de un error sobre el hecho que constituye delito” -cfme. Fiandaca – Musco: “Derecho Penal. Parte General”, págs. 372 y ss., quienes concluyen más adelante: “El error sobre una ley extrapenal siempre tendrá eficacia excusante en caso de que se convierta en error sobre los denominados elementos normativos del tipo, es decir, elementos para cuya definición se remite a una norma distinta de la norma penal en cuestión (v.gr., el caso… del error sobre la norma civil que regula el elemento normativo ‘cosa ajena’ en el delito de hurto)”-.-
III.- En cuanto a la vencibilidad del error de tipo, si bien es cierto que en el caso todo indicaría que el mismo ha sido evitable –a partir de las condiciones personales de la acusada: instruida, de unos cuarenta (40) años de edad aproximadamente, de ocupación “gestora”, etc.-, la distinción carece de consecuencias porque la figura del Hurto simple no reconoce modalidad culposa; de manera entonces que, en cualquiera de los supuestos, el efecto será el mismo: la absolución por atipicidad –siempre en el marco de la aplicación del principio favor rei, como ya se anticipara ut supra-.-
IV.- Voto por la afirmativa a la presente cuestión.-
A la PRIMERA cuestión el Dr. MONTENOVO dijo:
I.- No he de reiterar los antecedentes del caso, agravios del recurrente, réplica del Ministerio Público y términos de la Sentencia, remitiendo para ello al cotejo realizado por los colegas preopinante.-
El art. 162 del Código Penal atrapa los supuestos de apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble, total o parcialmente ajena. Se trata, con toda evidencia, de la protección del bien jurídico propiedad.-
Ahora bien, si partimos de la base que todo tipo penal posee un componente objetivo y otro subjetivo, y que el primero de ellos a su vez puede estar integrado por elementos descriptivos y/o normativos, no caben dudas que tanto la “ilegitimidad” del apoderamiento como la “ajenidad” de la cosa, son de estos últimos, es decir, componentes normativos del tipo objetivo. Desde allí, su conceptualización para el autor no depende de su percepción sensorial sino de una valoración jurídica o cultural.-
La distinción deviene trascendente, entre una cantidad infinita de factores, desde el momento en que el error del autor sobre la existencia de un componente normativo del tipo objetivo conduce a la exclusión del dolo, si tal error fuere de carácter invencible, o aún si fuere vencible, si no existe figura culposa del ilícito del que se trate (Código Penal comentado, Eugenio Zaffaroni, pags. 547 ssgts y ccdts., Ed. Hammurabi).-
Es el supuesto del delito de Hurto, cuya variante culposa no se halla prevista en el catálogo represivo.-
II.- Hemos deliberado y coincidido en determinar que el interrogante que debe ser respondido como requisito para la solución del caso, radica en si M A consideró que se estaba apropiando de algo “ajeno”, y por ende si tal apropiación era, en su concepto, ilegítima.-
Hemos escuchado, vía audio, la declaración de la acusada en Debate, conforme la cual al momento de los hechos se encontraba en la ciudad de Trelew, no en Sarmiento, sitio al que regresó en virtud del inconveniente en su vivienda con la conexión eléctrica, la cual fue cortada por la empresa prestadora del servicio debido a la falta de pago del mismo. Pero más importante aún fue la descripción por la Sra. A de las gestiones realizadas para la reconexión, en su convicción de la ilegitimidad del corte, las cuales tuvieron un resultado negativo, al punto que hubo en definitiva de proveerse de un grupo electrógeno, hasta la regularización, posterior, de la situación. En similares términos relató lo sucedido en la Audiencia del art. 385 del CPPCh.-
Incluso hubo de presentar una denuncia penal en función de la medida adoptada por la Cooperativo eléctrica de la ciudad de Sarmiento a su respecto, pocos días después de lo acontecido.-
III.- Resulta evidente, y tal podría ser uno de los sentidos de atribuir a la corriente eléctrica el carácter de “cosa”, que si los usuarios, clandestina o indebidamente, se proveyeran de la misma por fuera del cumplimiento de las normas vigentes, pondrían en riesgo su suministro para toda la comunidad, lo que representaría un riesgo potencial de privarla del acceso a un bien de vital importancia, más en esta zona del país.-
Por lo tanto, más allá de la circunstancia indudable de las sucesivas reconexiones, al menos dos, certificadas por los dependientes de la empresa prestataria, luego que estos realizaran las desconexiones, y más aún con el auxilio de la regla del dubión (art. 28 CPPCh.), la Sra. A bien pudo haber considerado que tenía “derecho” a acceder a lo que, en definitiva, era “su” energía eléctrica, de la cual había sido injustamente despojada.-
En tal caso, quedaría desvirtuada, en la representación de la acusada, la existencia del elemento normativo “ajenidad” del tipo penal seleccionado por el Juez en el acto de condena, y por el Fiscal en la Acusación, como también, e indirectamente, su par “ilegitimidad”. Si el dolo es conocimiento del tipo objetivo, y voluntad de llevarlo a cabo, en tales condiciones correspondería excluirlo, y con el a la tipicidad, dicho todo desde una óptica dogmática que se corresponde con el “finalismo” en su interpretación tradicional.-
Claro que las gestiones relatadas por la Sra. A ante diversas autoridades de la Cooperativa la alejan de la “invencibilidad “ de tal error, pero aunque fuere este catalogado como “vencible”, igualmente conduciría a la atipicidad ante la ausencia de una figura culposa de Hurto (art. 35 CP).-
Más allá de lo expuesto, aún si se considerase que el error apuntado no se ha aquí verificado, concurrirían desde el plano de la justificación o aún desde la culpabilidad, argumentos para considerar permitida o, incluso, no reprochable la conducta atribuida a la acusada, sobre todo a partir de las consecuencias que podría tener el corte del suministro eléctrico para los habitantes de una vivienda, insisto, más en la región patagónica.-
IV.- Por último, en lo particular, me ha resultado llamativo que un caso de estas características haya superado todas las instancias de solución alternativa del conflicto previstas legalmente, existentes precisamente para evitar su arribo a Juicio (arts. 44 inc. 1), 47, 48. 49 CPPCh.; 76 bis y ssgts. CP ), sobre todo si se tiene en cuenta que la naturaleza del orden adjetivo vigente se encuentra íntimamente vinculada con la posibilidad de superación de tal conflicto sin arribar al Juicio Oral, en la medida que ello sea posible, como expresión de la utilización de la potestad de imponer penas como “última ratio”, y dedicación del esfuerzo funcional a los supuestos de mayor gravedad, no susceptibles de recorrer las mentadas vías alternativas.-
En suma, coincido en que se impone la revocación de la Sentencia venida en revisión y la absolución de la acusada. Así voto.-
A la SEGUNDA cuestión la Dra. PETTINARI dijo:
En base al resultado al que se ha arribado corresponde hacer lugar a la impugnación deducida por la Defensa de la acusada M A, contra la sentencia nº 27/10 de fecha 6 de diciembre de 2010, revocar dicha sentencia, y absolver a M A, en orden al delito de Hurto, reiterado en dos oportunidades (arts. 162, 45 y 55 CP y 28 CPP).-
Corresponde además regular los Honorarios Profesionales del Dr. Jorge Amado Gutiérrez por su labor como defensor de confianza de la acusada en la presente etapa de impugnación de condena. Por tales motivos, ponderando la extensión y calidad de su trabajo, estimo apropiado fijar sus honorarios en la suma de dos mil pesos ($ 2.000).- (ley 2.200 t.o. ley 4335, art. 8).-
A la SEGUNDA cuestión el Dr. PINTOS dijo:
De acuerdo al resultado al que se ha arribado en la cuestión precedente corresponde hacer lugar a la impugnación deducida por la Defensa de la acusada M A, contra la sentencia nº 27/10 de fecha 6 de diciembre de 2010, revocar dicha sentencia, y absolver a M A, en orden al delito de Hurto, reiterado en dos oportunidades (arts. 162, 45 y 55 CP y 28 CPP).-
Asimismo adhiero a la regulación de honorarios propuesta por la colega preopinante.-
A la SEGUNDA cuestión el Dr. MONTENOVO dijo:
En base al resultado al que se ha llegado en la primera cuestión debe hacerse lugar a la impugnación deducida por la Defensa de la acusada A, contra la sentencia nº 27/10, de fecha 6 de diciembre de 2010, revocar la misma, y absolver a M A, en orden al delito de Hurto, reiterado en dos oportunidades (arts. 162, 45 y 55 CP y 28 CPP).-
Coincido también con la regulación de honorarios.-
Por las consideraciones de hecho y de derecho efectuadas definitivamente este Tribunal por unanimidad,
------------------------RESUELVE:---------------------------------------------------
1º) HACER lugar a la impugnación deducida por la Defensa de la acusada M A, contra la sentencia nº 27/10 de fecha 6 de diciembre de 2010 (arts. 374, 382 y ss. y cc. del CPP).------------------------------------------------
2º) REVOCAR la sentencia nº 27/10, y ABSOLVER a M A, en orden al delito de Hurto, reiterado en dos oportunidades (arts. 162, 45 y 55 CP y 28 CPP).--------------------------------------------------------------------------
3º) REGULAR los honorarios profesionales del Dr. Jorge Amado Gutiérrez por la labor desarrollada en la etapa de impugnación en la suma de pesos dos mil ($2.000).----------------------------------------------------------------------------
4º) Cópiese, protocolícese, notifíquese.----------------------------------------------
La presente es firmada por dos de los Sres. Magistrados por encontrarse de licencia con posterioridad a la deliberación el Dr. Daniel Luis María Pintos.--