Jurisprudencia Penal
Año
2011
Circunscripción
Comodoro Rivadavia
Contenido
En la ciudad de Comodoro Rivadavia, Provincia del Chubut, a los diez días del mes de mayo de dos mil once, se constituye en la Sala de Audiencias de la Excma. Cámara en lo Penal de la Circunscripción Judicial de Comodoro Rivadavia, el Tribunal integrado por los Dres. Daniel Luis María PINTOS, en su carácter de Presidente, María Elena Nieva de PETTINARI y Martín Roberto MONTENOVO, Jueces de Cámara, a efectos de dictar sentencia, luego de desarrollada la audiencia a tenor del art. 385 del CPP, en el marco de los Legajos de Investigación Fiscal n° 22.972 y carpeta individual n° 2.399, de la Oficina Judicial de esta Circunscripción Judicial, en la que tuvieron debida participación el Sr. Fiscal General, Dr. Carlos Adrián Cabral, el Sr. Defensor público Dr. Fernando Vicente Serer, y el imputado J F F; y
-----------------------CONSIDERANDO:-----------------------------------------
Que los días 7 y 12 de abril del corriente año, se celebró la audiencia oral y pública a tenor del art. 385 del CPP, presidida por el Dr. Daniel Luis María Pintos, en la que se produjo la fundamentación de la impugnación presentada por la Defensa técnica de J F F, como así también se emitió la parte dispositiva de la sentencia, por lo que corresponde dar respuesta fundada a la cuestión que fue objeto del recurso y como lo ordena el art. 331 del mismo Cuerpo Legal (al que remite el art. 385, 5º párrafo, CPP).-
Encontrándose el caso en estado de dictar sentencia, el Tribunal fija las siguientes cuestiones ¿Debe admitirse la impugnación interpuesta por la Defensa de J F F contra la sentencia condenatoria?, y en su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?.-
Cumplido el proceso deliberativo (art. 329, al que remite el art. 385, 5º pár., CPP), se estableció el siguiente orden de votación: en primer término el Dr. Martín Roberto Montenovo, en segundo lugar la Dra. María Elena Nieva de Pettinari y finalmente el Dr. Daniel Luis María Pintos.-
A la PRIMERA cuestión el Dr. MONTENOVO dijo:
(Omissis)
III.- He de decir que el tema que fue centro de la deliberación que hemos realizado fue el de la manera que en el sub-júdice se llevaron a cabo los recorridos fotográficos, y a tenor del resultado arribado, ya adelantado, carece de virtualidad expedirse sobre el resto de los agravios, por lo cual en él concentraré esta exposición.-
El Fiscal, al contestar el recurso (fs. 193/197), basó su posición tendiente a la legalidad de la cuestionada medida en que esta no es un acto procesal sino de investigación, por lo cual su invalidez no puede ser perseguida ni hace falta orden judicial para llevarla a cabo, ni presencia de la Defensa; ni es de aplicación el art. 210 del CPPCh., el cual se utiliza cuando ya hay sospechas sobre alguna persona; que es una medida ampliamente aceptada en los casos de autores ignorados, como el presente hasta la identificación de F; que la realización de tal medida y los reconocimientos en rueda de personas que de ella derivaron, fueron “impecables” a juicio del Tribunal de Debate.-
Precisamente, los Jueces razonaron de igual forma. El Dr. Rosales rescató los dichos de los Policías Bustos y Carrizo en tanto afirmaron que en la emergencia se exhibieron 2000 fotos sindicadas por número, no por nombre, de frente y perfil, de personas detenidas o demoradas por la Policía. Que se trata de una medida de investigación y no de una “judicial”, apta en los inicios de la pesquisa cuando no se tienen sospechas sobre sujeto alguno, tal el caso, y que la Prevención esta facultada para llevarla a cabo sin requerir autorización alguna.-
El Dr. Rago valoró del plexo probatorio, el informe policial del oficial Villavicencio del 3/8/09, según el cual F y L habrían participado juntos de hechos delictivos en la ciudad de Trelew, eran amigos, habiendo llegado el último un día antes del hecho a esta ciudad, retornando un día después. Sobre el muestreo en sí, reiteró la diferenciación entre medida de prueba y de investigación argumentada por el Fiscal y el primer votante.-
La Dra. Asaro también abundó en cuanto al recorrido fotográfico como facultad prevencional ante la ignorancia de datos sobre los posibles autores de un hecho ilícito, poniendo como recaudo para su validez la ausencia de inducción por parte de las autoridades policiales a los testigos, lo cual aquí descartó en virtud de los propios dichos de los empleados de la farmacia en cuestión, a quienes se les exhibieron las fotografías y terminaron señalando a F.-
IV.- La primera convicción que me genera el tema a tratar consiste en que, desde la actividad de investigación criminal, una de las tareas más complejas debe ser la de indagar sobre hechos delictivos, los denominados “atracos”, con autores ignorados.-
Se trata, en tales supuestos para las autoridades prevencionales, de “comenzar de cero”, donde las escasas pistas surgen de la visión que en pocos instantes pudieran haber tenido las víctimas y/o testigos presenciales sobre los autores, a lo que hay que agregar que en muchas oportunidades estos actúan con el rostro total o parcialmente cubierto, como en el caso que nos ocupa.-
Bien podríamos afirmar que, en dichas hipótesis, la mentada investigación constituye un lienzo “en blanco”, al que hay que comenzar a llenar de datos, pudiendo albergar una cantidad infinita de pistas, y de posibles sospechosos.-
En tal contexto, la utilización de galerías de fotos de personas con antecedentes policiales en hechos de las características del que se investiga resulta perfectamente posible, desde un punto de vista lógico y también normativo, en nuestra Ley adjetiva (arts. 112, 116, 120 inc. 4to. del CPPCh.), constituyendo una iniciativa autónoma para la Policía judicial y el Ministerio Fiscal.-
No deviene ocioso a esta altura recordar las incumbencias de cada agencia de las mencionadas. Si la autoridad prevencional se encarga de investigar, incorporar la mayor cantidad de datos posibles referidos a un suceso delictivo, el Acusador Público debe, sobre esa base, “construir una imputación”, concepto normativo material y procesal que se vincula con la posibilidad de atribuir tal suceso a determinadas personas, decidiendo cual de esos datos son evidencias idóneas a efecto de convertirse en prueba para el Juicio, a su vez útiles para vencer el estado de inocencia del que gozan los eventuales sospechados, todo ello en caso de así corresponder, pues el cometido del Ministerio Fiscal no es conseguir culpables “a cualquier costo”, ya que si bien debe promover y ejercitar la acción penal pública, lo hace respetando el principio de legalidad (arts 194 y 195 inc. 3ro., Constitución del Chubut).-
Entonces, si bien la Policía conoce mejor las tareas investigativas, es el Acusador Público quién debe saber de que forma acreditar en Juicio la comisión de un ilícito, peticionando la incorporación de pruebas, válidamente, a tal efecto.-
Sentado ello, considero que la decisión de recurrir a fotografías de personas detenidas o demoradas por la Policía para ser exhibidas a los testigos de un delito en los albores de la pesquisa conlleva dos graves inconvenientes. Y uno de ellos no es la obligatoria presencia del Defensor designado, pues hasta allí no existe imputación a persona alguna, resultando excepcionales los casos en los que el rito prevé el control por un abogado público de una medida de prueba (por ej. el art. 280 del CPPCh.), cuando existe urgencia en realizarla y no hay sospechosos de cometer un delito.-
El primer inconveniente remite a la imposibilidad de efectuar un Reconocimiento en rueda posterior. Si se le exhiben fotos a los testigos y/o víctimas, y luego se conforma una rueda de personas con el individuo fotografiado, más allá que se cumplan todos los recaudos legales de tal medida (art. 210 CPPCh), la imposibilidad de determinar si el reconociente identificó al sujeto que vio en el hecho o a la imagen de la toma fotográfica se torna insuperable, con ella se impone el principio de la duda, y la desvinculación del imputado (arts. 285 inc. 6to. y 28 del CPPCh.).-
Es que el testigo ha fijado sus recuerdos y evocaciones a una foto, la cual puede observar detenidamente y por el tiempo necesario, a diferencia de lo divisable en hechos cuya rapidez de desarrollo le impiden retener gran cantidad de detalles. Entonces, el método de exhibir fotografías de personas “prontuariadas”, para una vez individualizada alguna por la victima o testigo, vincular al señalado a la causa, solicitando luego su inclusión en una rueda de personas, y de ser reconocido (hipótesis más que probable), cerrar el ítem autoría de la imputación, no es un camino adecuado para superar el estado de inocencia.-
Pero existe otro inconveniente, aun mayor, que deriva de las propias implicancias del mentado estado de inocencia y remite a la naturaleza misma de todo nuestro sistema penal. Las personas incluidas en los álbumes policiales por la mera circunstancia de poseer antecedentes serían, a priori, sospechosos de todos los delitos con autores ignorados, acercándose ello peligrosamente al Derecho Penal ”de autor”, cuando nuestro bloque de legalidad vigente se basa en el de “acto”.-
En cuanto al punto, en honor a la brevedad, remito a los argumentos del voto del Dr. Benjamín Sal Llargués en el fallo S.W.G del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires (6/12/07, Le Ley Online, cita AR/JUR/10368/2007).-
A partir de los obstáculos indicados, resultaría de mayor eficacia recurrir a los “retratos hablados” en lugar de a los álbumes policiales. Aunque, de no contar con aquellos, el álbum puede suplirlos, en la medida en que sea usado solo como la posibilidad de restringir el universo de opciones propio de los casos de autores ignorados a uno más pequeño, pues el señalamiento de un individuo en tal álbum debería operar como la descripción de una morfología y no de un sujeto, sin perjuicio que a partir de allí se desprenda una sospecha sobre tal sujeto, y todos aquellos afines en cuanto a características físicas.-
No resultaría imposible, en abstracto, que mediante dicha metodología de investigación, tal como lo sostuvieran el Tribunal de Juicio y el Fiscal en concreto en el sub-júdice (aunque no haya aquí ocurrido, como veremos seguidamente), se pueda efectuar una pesquisa dentro de los límites de la Ley, ello en tanto tal sospecha dé lugar a una pista cuyo seguimiento arroje evidencias y más tarde pruebas que adquieran cierta independencia del sendero originado en el señalamiento fotográfico, siendo útiles a tal fin los parámetros que surgen del precedente “Rayford” de la CSJN.-
Es sabido que en toda investigación delictual se siguen infinidad de pistas, y solo pocas, e incluso generalmente una, resultan generadoras de evidencias, luego, también solo algunas de estas se convertirán en pruebas que ingresen al Juicio.-
Desde tal concepto, el recorrido fotográfico considerado como medida de investigación, esta destinado solo a orientar la pesquisa, hacia el logro de otras, mayores, evidencias, las necesarias y útiles para vincular personas a un reproche penal. No autoriza por sí solo a solicitar medidas de nítido compromiso con garantías constitucionales (intimidad, libertad ambulatoria, inocencia), y como se ha visto, menos aún a vincular a proceso al señalado, pretendiendo “purgar” el vicio a generarse con su inclusión en una rueda de personas que cumpla los recaudos legales.-
V.- Sin perjuicio que todo lo hasta aquí desarrollado, genéricamente, permitiría darle solución al caso que nos ocupa, no podemos prescindir de las notas que surgían del mismo, las que directamente convertían en ocioso y lesivo al éxito de la pesquisa al recorrido fotográfico.-
Lo primero que pretendo resaltar es que aquí no había autores ignorados. Uno de los posibles, L, había sido aprehendido en estado de “flagrancia” (art. 217 CPPCh.), además del hallazgo, abandonado en la intersección de las avenidas Constituyentes y Chile de esta ciudad, del rodado (el referido Gol patente x), en que se movilizaba junto a su consorte, F conforme lo sostenido por el Fiscal.-
Entonces, la investigación principiaba con importantes pistas, un posible autor y el rodado usado en el atraco. Era perfectamente posible profundizar sobre las circunstancias de vida del primero (lugar de residencia, relaciones, antecedentes), y las condiciones del segundo (situación registral, propietario, poseedor etc.).-
Mencionábamos supra el informe realizado por el oficial de la Brigada de Investigaciones de Trelew de apellido Villavicencio, Gerardo, referente a L, sus antecedentes policiales en esa zona, y amistades, ambos extremos que lo vinculaban a F, recibido por sus pares de esta ciudad en fecha 3/8/09.-
Ahora bien, el funcionario prevencional Carrizo declaró en Juicio que por pedido de la Fiscalía solicitó el informe a la Policía de Trelew, tanto sobre F como sobre L, y que lo hizo del hecho “no mucho tiempo después”. Si el ilícito ocurrió en fecha 10/7/09 y el 21/7/09 fue solicitada la detención de F, el recorrido fotográfico fue realizado antes de tal pedido, tanto como la solicitud de informes a la Brigada de Trelew sobre el hoy acusado, pero ¿que ocurrió primero?. Y desde otro costado, ¿era necesario el señalamiento fotográfico si la vinculación entre F y L hubiese sido conocida igual sin él?.-
Es de presumir que con la inmediata aprehensión de L, luego del suceso, todo su “mundo” de relaciones, dentro del que estaba F, fue conocido rápidamente por la Prevención, más aún contando con antecedentes policiales. En tal hipótesis, la más probable, ya existía una tenue sospecha sobre el hoy acusado, la que había que profundizar con la obtención de otros datos y evidencias, o aún peticionando la apertura de la investigación a su respecto, solicitando al Juez penal la realización de un reconocimiento en rueda o incluso fotográfico, pero ya como diligencia judicial con todos los recaudos del art. 210 del rito.-
Me detengo aquí para resaltar que resultó paradójico que el muestreo haya sido efectuado con fotos de rostros al descubierto, y la rueda de reconocimiento posterior fuera de personas con barbijos, ya que el individuo que portaba el arma de fuego en el hecho llevaba uno que le cubría parcialmente la cara, presuntamente F, lo que patentiza aún más la desnaturalización que generó en la rueda la pregonada como “diligencia de investigación” previa.-
VI.- En resumidas cuentas, no era aquí necesario recurrir a la medida cuestionada, pues existían vías alternativas potenciales de investigación para posiblemente relacionar al acusado con el hecho. Pero el muestreo fotográfico envileció de tal modo un acto definitivo e irreproducible como el Reconocimiento en rueda posterior, y con ello lesionó fatalmente a la construcción de la imputación en lo concerniente a la autoría delictiva de F, que por ello se impone la anulación de la prueba indicada, y la de todos los actos que resultaron su consecuencia, principalmente la Acusación y la Sentencia (arts. 161 y ssgts. del CPPCh.), correspondiendo indudablemente desde lo expuesto, su absolución.-
Si bien considero que el rito vigente desalienta la permanente declaración de nulidades procesales, la envergadura del vicio, su evidente compromiso con garantías constitucionales y la absoluta imposibilidad de convalidación o saneamiento, nos obligan a expedirnos de esta forma.-
VII.- Por último, me permito una reflexión respecto a una asociación posible entre determinados métodos de investigación, más veloces, y la, quizás, auto impuesta necesidad de dar respuestas rápidas ante las víctimas, la opinión pública, los medios de comunicación o quién fuere, de las agencias dedicadas a la investigación delictiva.-
En este caso se refleja que el recorrido de la pesquisa más largo, era el más seguro y compatible con el bloque de legalidad, pero obviamente el más costoso y lento, por el contrario, el atajo escogido permitió un rápido “esclarecimiento” pero obturó el arribo a la culpabilidad, conceptos que no son sinónimos, que aún hoy se convierte en impunidad si nos atenemos a que L se halla prófugo.-
Pero nuestra labor, la de los Jueces, es resguardar la observancia de la Constitución nacional, provincial y las leyes, aún a costa de la impunidad, si el camino elegido para investigar lo ha sido por fuera de sus límites. Así voto.-
A la PRIMERA cuestión la Dra. PETTINARI dijo:
(Omissis)
------------------------RESUELVE:------------------------------------------------
1°) HACER lugar a la impugnación ordinaria interpuesta por la Defensa de J F F (art. 374 CPPCh.).-------------------------------------
2°) DECLARAR la nulidad del reconocimiento fotográfico efectuado por la autoridad policial en el marco de la investigación del hecho ocurrido el día 10 de Julio de 2009 en la Farmacia “Santa Gema” de esta ciudad, que fuera calificado como Robo con arma cuya aptitud para el disparo no pudo ser comprobada (art. 166 inc. 2do tercer párrafo del C.P.), y de todos los actos que de él dependan, entre ellos, los Reconocimientos en Rueda de personas realizados respecto de J F F, la acusación y la sentencia por la cual se lo condenara a la pena de cinco años de prisión, absolviendo al mismo (arts. 164 CPP; 46, 2º pár., Constitución del Chubut; 18 CN).---------------------------------------------------------------------
3°) HACER cesar toda medida cautelar vigente en el marco de este proceso respecto de J F F, ordenando la restitución de los objetos no sometidos a comiso (art. 333 CPPCh.).------------------------------
4°) REGULAR los honorarios profesionales de la Oficina de la Defensa Pública por la labor desarrollada en esta instancia en la suma de pesos mil quinientos ($ 1500), (Ley 4920).--------------------------------------------------
5°) Cópiese, protocolícese, notifíquese.------------------------------------------
-----------------------CONSIDERANDO:-----------------------------------------
Que los días 7 y 12 de abril del corriente año, se celebró la audiencia oral y pública a tenor del art. 385 del CPP, presidida por el Dr. Daniel Luis María Pintos, en la que se produjo la fundamentación de la impugnación presentada por la Defensa técnica de J F F, como así también se emitió la parte dispositiva de la sentencia, por lo que corresponde dar respuesta fundada a la cuestión que fue objeto del recurso y como lo ordena el art. 331 del mismo Cuerpo Legal (al que remite el art. 385, 5º párrafo, CPP).-
Encontrándose el caso en estado de dictar sentencia, el Tribunal fija las siguientes cuestiones ¿Debe admitirse la impugnación interpuesta por la Defensa de J F F contra la sentencia condenatoria?, y en su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?.-
Cumplido el proceso deliberativo (art. 329, al que remite el art. 385, 5º pár., CPP), se estableció el siguiente orden de votación: en primer término el Dr. Martín Roberto Montenovo, en segundo lugar la Dra. María Elena Nieva de Pettinari y finalmente el Dr. Daniel Luis María Pintos.-
A la PRIMERA cuestión el Dr. MONTENOVO dijo:
(Omissis)
III.- He de decir que el tema que fue centro de la deliberación que hemos realizado fue el de la manera que en el sub-júdice se llevaron a cabo los recorridos fotográficos, y a tenor del resultado arribado, ya adelantado, carece de virtualidad expedirse sobre el resto de los agravios, por lo cual en él concentraré esta exposición.-
El Fiscal, al contestar el recurso (fs. 193/197), basó su posición tendiente a la legalidad de la cuestionada medida en que esta no es un acto procesal sino de investigación, por lo cual su invalidez no puede ser perseguida ni hace falta orden judicial para llevarla a cabo, ni presencia de la Defensa; ni es de aplicación el art. 210 del CPPCh., el cual se utiliza cuando ya hay sospechas sobre alguna persona; que es una medida ampliamente aceptada en los casos de autores ignorados, como el presente hasta la identificación de F; que la realización de tal medida y los reconocimientos en rueda de personas que de ella derivaron, fueron “impecables” a juicio del Tribunal de Debate.-
Precisamente, los Jueces razonaron de igual forma. El Dr. Rosales rescató los dichos de los Policías Bustos y Carrizo en tanto afirmaron que en la emergencia se exhibieron 2000 fotos sindicadas por número, no por nombre, de frente y perfil, de personas detenidas o demoradas por la Policía. Que se trata de una medida de investigación y no de una “judicial”, apta en los inicios de la pesquisa cuando no se tienen sospechas sobre sujeto alguno, tal el caso, y que la Prevención esta facultada para llevarla a cabo sin requerir autorización alguna.-
El Dr. Rago valoró del plexo probatorio, el informe policial del oficial Villavicencio del 3/8/09, según el cual F y L habrían participado juntos de hechos delictivos en la ciudad de Trelew, eran amigos, habiendo llegado el último un día antes del hecho a esta ciudad, retornando un día después. Sobre el muestreo en sí, reiteró la diferenciación entre medida de prueba y de investigación argumentada por el Fiscal y el primer votante.-
La Dra. Asaro también abundó en cuanto al recorrido fotográfico como facultad prevencional ante la ignorancia de datos sobre los posibles autores de un hecho ilícito, poniendo como recaudo para su validez la ausencia de inducción por parte de las autoridades policiales a los testigos, lo cual aquí descartó en virtud de los propios dichos de los empleados de la farmacia en cuestión, a quienes se les exhibieron las fotografías y terminaron señalando a F.-
IV.- La primera convicción que me genera el tema a tratar consiste en que, desde la actividad de investigación criminal, una de las tareas más complejas debe ser la de indagar sobre hechos delictivos, los denominados “atracos”, con autores ignorados.-
Se trata, en tales supuestos para las autoridades prevencionales, de “comenzar de cero”, donde las escasas pistas surgen de la visión que en pocos instantes pudieran haber tenido las víctimas y/o testigos presenciales sobre los autores, a lo que hay que agregar que en muchas oportunidades estos actúan con el rostro total o parcialmente cubierto, como en el caso que nos ocupa.-
Bien podríamos afirmar que, en dichas hipótesis, la mentada investigación constituye un lienzo “en blanco”, al que hay que comenzar a llenar de datos, pudiendo albergar una cantidad infinita de pistas, y de posibles sospechosos.-
En tal contexto, la utilización de galerías de fotos de personas con antecedentes policiales en hechos de las características del que se investiga resulta perfectamente posible, desde un punto de vista lógico y también normativo, en nuestra Ley adjetiva (arts. 112, 116, 120 inc. 4to. del CPPCh.), constituyendo una iniciativa autónoma para la Policía judicial y el Ministerio Fiscal.-
No deviene ocioso a esta altura recordar las incumbencias de cada agencia de las mencionadas. Si la autoridad prevencional se encarga de investigar, incorporar la mayor cantidad de datos posibles referidos a un suceso delictivo, el Acusador Público debe, sobre esa base, “construir una imputación”, concepto normativo material y procesal que se vincula con la posibilidad de atribuir tal suceso a determinadas personas, decidiendo cual de esos datos son evidencias idóneas a efecto de convertirse en prueba para el Juicio, a su vez útiles para vencer el estado de inocencia del que gozan los eventuales sospechados, todo ello en caso de así corresponder, pues el cometido del Ministerio Fiscal no es conseguir culpables “a cualquier costo”, ya que si bien debe promover y ejercitar la acción penal pública, lo hace respetando el principio de legalidad (arts 194 y 195 inc. 3ro., Constitución del Chubut).-
Entonces, si bien la Policía conoce mejor las tareas investigativas, es el Acusador Público quién debe saber de que forma acreditar en Juicio la comisión de un ilícito, peticionando la incorporación de pruebas, válidamente, a tal efecto.-
Sentado ello, considero que la decisión de recurrir a fotografías de personas detenidas o demoradas por la Policía para ser exhibidas a los testigos de un delito en los albores de la pesquisa conlleva dos graves inconvenientes. Y uno de ellos no es la obligatoria presencia del Defensor designado, pues hasta allí no existe imputación a persona alguna, resultando excepcionales los casos en los que el rito prevé el control por un abogado público de una medida de prueba (por ej. el art. 280 del CPPCh.), cuando existe urgencia en realizarla y no hay sospechosos de cometer un delito.-
El primer inconveniente remite a la imposibilidad de efectuar un Reconocimiento en rueda posterior. Si se le exhiben fotos a los testigos y/o víctimas, y luego se conforma una rueda de personas con el individuo fotografiado, más allá que se cumplan todos los recaudos legales de tal medida (art. 210 CPPCh), la imposibilidad de determinar si el reconociente identificó al sujeto que vio en el hecho o a la imagen de la toma fotográfica se torna insuperable, con ella se impone el principio de la duda, y la desvinculación del imputado (arts. 285 inc. 6to. y 28 del CPPCh.).-
Es que el testigo ha fijado sus recuerdos y evocaciones a una foto, la cual puede observar detenidamente y por el tiempo necesario, a diferencia de lo divisable en hechos cuya rapidez de desarrollo le impiden retener gran cantidad de detalles. Entonces, el método de exhibir fotografías de personas “prontuariadas”, para una vez individualizada alguna por la victima o testigo, vincular al señalado a la causa, solicitando luego su inclusión en una rueda de personas, y de ser reconocido (hipótesis más que probable), cerrar el ítem autoría de la imputación, no es un camino adecuado para superar el estado de inocencia.-
Pero existe otro inconveniente, aun mayor, que deriva de las propias implicancias del mentado estado de inocencia y remite a la naturaleza misma de todo nuestro sistema penal. Las personas incluidas en los álbumes policiales por la mera circunstancia de poseer antecedentes serían, a priori, sospechosos de todos los delitos con autores ignorados, acercándose ello peligrosamente al Derecho Penal ”de autor”, cuando nuestro bloque de legalidad vigente se basa en el de “acto”.-
En cuanto al punto, en honor a la brevedad, remito a los argumentos del voto del Dr. Benjamín Sal Llargués en el fallo S.W.G del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires (6/12/07, Le Ley Online, cita AR/JUR/10368/2007).-
A partir de los obstáculos indicados, resultaría de mayor eficacia recurrir a los “retratos hablados” en lugar de a los álbumes policiales. Aunque, de no contar con aquellos, el álbum puede suplirlos, en la medida en que sea usado solo como la posibilidad de restringir el universo de opciones propio de los casos de autores ignorados a uno más pequeño, pues el señalamiento de un individuo en tal álbum debería operar como la descripción de una morfología y no de un sujeto, sin perjuicio que a partir de allí se desprenda una sospecha sobre tal sujeto, y todos aquellos afines en cuanto a características físicas.-
No resultaría imposible, en abstracto, que mediante dicha metodología de investigación, tal como lo sostuvieran el Tribunal de Juicio y el Fiscal en concreto en el sub-júdice (aunque no haya aquí ocurrido, como veremos seguidamente), se pueda efectuar una pesquisa dentro de los límites de la Ley, ello en tanto tal sospecha dé lugar a una pista cuyo seguimiento arroje evidencias y más tarde pruebas que adquieran cierta independencia del sendero originado en el señalamiento fotográfico, siendo útiles a tal fin los parámetros que surgen del precedente “Rayford” de la CSJN.-
Es sabido que en toda investigación delictual se siguen infinidad de pistas, y solo pocas, e incluso generalmente una, resultan generadoras de evidencias, luego, también solo algunas de estas se convertirán en pruebas que ingresen al Juicio.-
Desde tal concepto, el recorrido fotográfico considerado como medida de investigación, esta destinado solo a orientar la pesquisa, hacia el logro de otras, mayores, evidencias, las necesarias y útiles para vincular personas a un reproche penal. No autoriza por sí solo a solicitar medidas de nítido compromiso con garantías constitucionales (intimidad, libertad ambulatoria, inocencia), y como se ha visto, menos aún a vincular a proceso al señalado, pretendiendo “purgar” el vicio a generarse con su inclusión en una rueda de personas que cumpla los recaudos legales.-
V.- Sin perjuicio que todo lo hasta aquí desarrollado, genéricamente, permitiría darle solución al caso que nos ocupa, no podemos prescindir de las notas que surgían del mismo, las que directamente convertían en ocioso y lesivo al éxito de la pesquisa al recorrido fotográfico.-
Lo primero que pretendo resaltar es que aquí no había autores ignorados. Uno de los posibles, L, había sido aprehendido en estado de “flagrancia” (art. 217 CPPCh.), además del hallazgo, abandonado en la intersección de las avenidas Constituyentes y Chile de esta ciudad, del rodado (el referido Gol patente x), en que se movilizaba junto a su consorte, F conforme lo sostenido por el Fiscal.-
Entonces, la investigación principiaba con importantes pistas, un posible autor y el rodado usado en el atraco. Era perfectamente posible profundizar sobre las circunstancias de vida del primero (lugar de residencia, relaciones, antecedentes), y las condiciones del segundo (situación registral, propietario, poseedor etc.).-
Mencionábamos supra el informe realizado por el oficial de la Brigada de Investigaciones de Trelew de apellido Villavicencio, Gerardo, referente a L, sus antecedentes policiales en esa zona, y amistades, ambos extremos que lo vinculaban a F, recibido por sus pares de esta ciudad en fecha 3/8/09.-
Ahora bien, el funcionario prevencional Carrizo declaró en Juicio que por pedido de la Fiscalía solicitó el informe a la Policía de Trelew, tanto sobre F como sobre L, y que lo hizo del hecho “no mucho tiempo después”. Si el ilícito ocurrió en fecha 10/7/09 y el 21/7/09 fue solicitada la detención de F, el recorrido fotográfico fue realizado antes de tal pedido, tanto como la solicitud de informes a la Brigada de Trelew sobre el hoy acusado, pero ¿que ocurrió primero?. Y desde otro costado, ¿era necesario el señalamiento fotográfico si la vinculación entre F y L hubiese sido conocida igual sin él?.-
Es de presumir que con la inmediata aprehensión de L, luego del suceso, todo su “mundo” de relaciones, dentro del que estaba F, fue conocido rápidamente por la Prevención, más aún contando con antecedentes policiales. En tal hipótesis, la más probable, ya existía una tenue sospecha sobre el hoy acusado, la que había que profundizar con la obtención de otros datos y evidencias, o aún peticionando la apertura de la investigación a su respecto, solicitando al Juez penal la realización de un reconocimiento en rueda o incluso fotográfico, pero ya como diligencia judicial con todos los recaudos del art. 210 del rito.-
Me detengo aquí para resaltar que resultó paradójico que el muestreo haya sido efectuado con fotos de rostros al descubierto, y la rueda de reconocimiento posterior fuera de personas con barbijos, ya que el individuo que portaba el arma de fuego en el hecho llevaba uno que le cubría parcialmente la cara, presuntamente F, lo que patentiza aún más la desnaturalización que generó en la rueda la pregonada como “diligencia de investigación” previa.-
VI.- En resumidas cuentas, no era aquí necesario recurrir a la medida cuestionada, pues existían vías alternativas potenciales de investigación para posiblemente relacionar al acusado con el hecho. Pero el muestreo fotográfico envileció de tal modo un acto definitivo e irreproducible como el Reconocimiento en rueda posterior, y con ello lesionó fatalmente a la construcción de la imputación en lo concerniente a la autoría delictiva de F, que por ello se impone la anulación de la prueba indicada, y la de todos los actos que resultaron su consecuencia, principalmente la Acusación y la Sentencia (arts. 161 y ssgts. del CPPCh.), correspondiendo indudablemente desde lo expuesto, su absolución.-
Si bien considero que el rito vigente desalienta la permanente declaración de nulidades procesales, la envergadura del vicio, su evidente compromiso con garantías constitucionales y la absoluta imposibilidad de convalidación o saneamiento, nos obligan a expedirnos de esta forma.-
VII.- Por último, me permito una reflexión respecto a una asociación posible entre determinados métodos de investigación, más veloces, y la, quizás, auto impuesta necesidad de dar respuestas rápidas ante las víctimas, la opinión pública, los medios de comunicación o quién fuere, de las agencias dedicadas a la investigación delictiva.-
En este caso se refleja que el recorrido de la pesquisa más largo, era el más seguro y compatible con el bloque de legalidad, pero obviamente el más costoso y lento, por el contrario, el atajo escogido permitió un rápido “esclarecimiento” pero obturó el arribo a la culpabilidad, conceptos que no son sinónimos, que aún hoy se convierte en impunidad si nos atenemos a que L se halla prófugo.-
Pero nuestra labor, la de los Jueces, es resguardar la observancia de la Constitución nacional, provincial y las leyes, aún a costa de la impunidad, si el camino elegido para investigar lo ha sido por fuera de sus límites. Así voto.-
A la PRIMERA cuestión la Dra. PETTINARI dijo:
(Omissis)
------------------------RESUELVE:------------------------------------------------
1°) HACER lugar a la impugnación ordinaria interpuesta por la Defensa de J F F (art. 374 CPPCh.).-------------------------------------
2°) DECLARAR la nulidad del reconocimiento fotográfico efectuado por la autoridad policial en el marco de la investigación del hecho ocurrido el día 10 de Julio de 2009 en la Farmacia “Santa Gema” de esta ciudad, que fuera calificado como Robo con arma cuya aptitud para el disparo no pudo ser comprobada (art. 166 inc. 2do tercer párrafo del C.P.), y de todos los actos que de él dependan, entre ellos, los Reconocimientos en Rueda de personas realizados respecto de J F F, la acusación y la sentencia por la cual se lo condenara a la pena de cinco años de prisión, absolviendo al mismo (arts. 164 CPP; 46, 2º pár., Constitución del Chubut; 18 CN).---------------------------------------------------------------------
3°) HACER cesar toda medida cautelar vigente en el marco de este proceso respecto de J F F, ordenando la restitución de los objetos no sometidos a comiso (art. 333 CPPCh.).------------------------------
4°) REGULAR los honorarios profesionales de la Oficina de la Defensa Pública por la labor desarrollada en esta instancia en la suma de pesos mil quinientos ($ 1500), (Ley 4920).--------------------------------------------------
5°) Cópiese, protocolícese, notifíquese.------------------------------------------