Jurisprudencia Penal
Año
2009
Circunscripción
Puerto Madryn
Contenido
En la ciudad de Rawson, Capital de la Provincia del Chubut, a los 23 días del mes de septiembre del año dos mil nueve, se reunió en Acuerdo la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia integrado con los señores Ministros Alejandro Javier Panizzi, Daniel Alejandro Rebagliati Russell y Jorge Pfleger, bajo la presidencia del primero de los nombrados para dictar sentencia en los autos caratulados “M, R M s/abuso sexual impugnación” (Leg. N° 21.123, F° 53 T II- Año 2008, letra “M”).
El orden para la emisión de los votos resultó del sorteo de fojas 189, y es el siguiente: Pfleger Rebagliati Russell - Panizzi.
El Juez Jorge Pfleger dijo:
I. Por imperio de la impugnación de la defensa ha recalado en la Sala la sentencia emitida por el Tribunal de Juicio de la ciudad de Puerto Madryn que el 30 de Noviembre del año de dos mil siete, impuso a R M M la pena de 25 años de prisión, accesorias legales y costas y lo declaró reincidente (art. 12, 29 inc. 3°, 40 y 41 y 50 del C.P.) (Omissis)
V. b. Creo prudente comenzar este punto repasando sistemáticamente las normas que estimo aplicables.
El art. 165 del C.P.P estipula el principio de la libertad probatoria señalando que los hechos y circunstancias de interés para la solución del caso podrán probarse “...por cualquier medio de prueba...”, salvo “...prohibición expresa de la ley...” y siempre “...que no vulneren garantías constitucionales, y no obstaculicen el control de la prueba por los demás intervinientes...”.
Este se armoniza con el principio de legalidad de la prueba que resta valor a todo aquello que ha sido obtenido por medios ilícitos y que no haya sido “... incorporado(s) a juicio del modo que autoriza...” el Código.
La remisión a los artículos de la Constitución Provincial no resulta banal, aún cuando pareciera tautológica.
El precepto 46 del Estatuto Fundante Local consagra la ineficacia probatoria de “...Los actos que vulneran las garantías reconocidas por la Constitución Nacional...” extendiéndose a todas aquellas pruebas que “...con arreglo a las circunstancias del caso no hubiesen podido ser obtenidas sin su violación y fueran consecuencia necesaria de ella...”
Veda, el artículo 48, cualquier forma probatoria que vulnere la dignidad humana, proscribiendo, con suma claridad, todo medio atentatorio.
En su latitud dogmática, el adjetivo contiene un párrafo que – al menos para mí- resulta de sumo interés para el caso. Me refiero al segundo párrafo del art. 34 del C.P.P que reza: “...la inobservancia de un principio o garantía no se hará valer en perjuicio de aquél a quien ampara...”. Ya volveré sobre ello.
En este catálogo sobre el que se sobrevuela a los fines anunciados al inicio del punto, han de incluirse las normas que rigen la investigación preparatoria y en particular las atribuciones del Ministerio Público Fiscal.
A la disposición genérica que le confiere autoridad para la realización de los actos necesarios para preparar la acusación (art. 112 del C.P.P.) se le añade que a él le incumbe la carga, en el juicio oral y público, de la prueba de los hechos en que aquella se funda. Para ello cuenta con poderes coercitivos en los términos del art. 116 del C.P.P.
En otro plano, la ley de forma dedica un título a la “Invalidez de los actos procesales”.
Como postulado general indica que “...No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, los actos cumplidos con inobservancia de los derechos y garantías...” previstos en la Constitución, los Tratados Internacionales de protección de derechos humanos, la Constitución Provincial y el propio Código. Tampoco aquellos que obsten “...al ejercicio del derecho a la tutela judicial de la víctima o impidan el ejercicio de los deberes del fiscal, salvo que el defecto haya sido convalidado...”(art. 161 C.P.P.).
El ritual es proclive al saneamiento y, al respecto, refiere a que “...el acto se ha saneado cuando, no obstante la irregularidad, ha conseguido su fin respecto de todos los interesados...” (art. 162 ídem).
El artículo 163 prescribe los modos de convalidación de los actos que afecten al Ministerio Fiscal y a la víctima y el último del título edicta los acerca de los modos de proceder en materia de nulidades.
Así, el artículo 164 del texto bajo examen, bajo la advertencia que “...En todo caso se debe intentar sanear el acto antes de declarar su nulidad...”, faculta a los Jueces a decretar la sanción procesal, cuando no fuere posible el saneamiento ni se tratare de supuestos de convalidación.
Cuando la norma penetra en el esquema de la deliberación, preceptúa que el Tribunal de Juicio “...apreciará la prueba conforme las reglas del art. 25. III. Sólo serán valorables, sometidos a la crítica racional, los medios de prueba obtenidos por un procedimiento permitido e incorporados al debate conforme a las disposiciones de la ley...”.
Relatadas las regulaciones atinentes a los aspectos generales de la prueba en el proceso penal vigente, echaré una mirada sobre aquellas que, especialmente, se discuten en folios.
El Código regula puntillosamente la manera de efectuar las pericias. El Capítulo IV es elocuente de cómo el codificador se detuvo en definir los modos de comportamiento al respecto en sus arts. 195 a 205.
El artículo 207, vigente al tiempo de la ocurrencia de las operaciones discutidas, asienta que “...En los delitos en que fuera necesaria la realización de exámenes médicos para la determinación del hecho punible, el Fiscal podrá ordenar que éstos sean llevados a efecto por el Servicio Médico Legal o por cualquier otro servicio médico...”, y puede –incluso- utilizar aquellos practicados con anterioridad a su intervención, siempre que le parecieren confiables.
Los informes (art. 209) podrán requerirse “...a cualquier persona o entidad pública o privada sobre los datos obrantes en los registros que posean...” y es factible requerirlo por escrito o verbalmente, salvo caso de urgencias bajo determinados recaudos.
V. c. Así expuesto me permitiré extraer algunas conclusiones interpretativas.
Casi una obviedad: rige en el proceso penal local el principio de libertad probatoria.
Esto se traduce en el postulado general que implica que cualquier medio de prueba es válido para comprobar el hecho que se plantea como hipótesis de imputación.
No existe un catálogo que obligue a la realización de determinada actividad de recopilación de evidencia para comprobar determinados delitos, ni los jueces pueden establecer valoraciones “ a priori” sobre la capacidad de un medio para satisfacer el fin que lo demanda.
Sin embargo esta regla tiene estrictos límites. No resulta viable el uso de elementos de convicción obtenidos con afectación de los derechos fundamentales de las personas, entre los que se incluye- expresamente- la defensa en juicio que, en su extensión, involucra la posibilidad de conocer y discutir aquello que sostiene el endilgue.
Las irregularidades en el proceso penal, que obstan a la admisibilidad de la prueba, deben sanearse o pueden convalidarse
Obvio es de que se trata siempre de defectos formales, de actos irregularmente constituidos cuya extirpación debe evitarse en cuanto sea posible, a menos que hayan tenido efecto para las partes y, claro, nunca serán de aquellos prohibidos, que es una categoría infranqueable.
La Ley distingue entre pericias e informes. Y, como bien alega la defensa, constituyen ambos modos diferentes de transportar prueba
Por definición pericia es la actividad probatoria que mediante opinión de expertos echa luz sobre aspectos de los hechos que escapan al conocimiento vulgar, a las percepciones sensibles. Con su conocimiento específico, los peritos colaboran con el Juez, aunque no lo obligan, brindando datos que son propios de su ciencia sobre el objeto que reconocen y sobre el que recae su actividad.
Los informes son datos que otros tienen y a los que se requiere en la medida en que sean pertinentes al objeto procesal.
Los exámenes médicos, empero, puede ser ordenados por el Ministerio Fiscal cuando se eche mano del Servicio Médico Legal o de otro servicio y colaboran a la determinación del hecho punible.
Se trata, al menos en la redacción de la norma anterior a la reforma de la Ley 5817, de prueba de parte, sin intervención de la defensa que, como tal, ha de llevarse al juicio por vía de quienes intervinieron y serán valorados en el contexto del plexo que se presente en el debate.
Como bien ha resuelto el Tribunal de Juicio resultan admisibles y es posible satisfacer el derecho de defensa mediante la confrontación de los órganos que deponen en el juicio.
Esta conclusión no importa autorizar el ingreso, por vía oblicua, de una prueba realizada contra las formas.
Significa colocarla en sus justos límites, asignándole una posición cuyo valor se establecerá con posterioridad; después de los avatares del contradictorio, mediando la aplicación de la sana crítica.
De modo entonces que, como ya lo dije, la solución de la “ a quo” ha sido correcta y, como se verá, no ha vulnerado sino beneficiado en parte a la defensa.
V. d. Dos palabras finales.
Contradicción, imparcialidad y oralidad son principios caros al sistema.
No percibo en la forma de categorizar la prueba- que tanto se ha controvertido- una actitud parcial, destinada a promover la hegemonía de una de las partes sobre la otra. Se encuentra en el marco de atribuciones de los Jueces la calificación de un medio, a menos que ingresen en el distrito de lo prohibido o arbitrariamente sustituyan la recta inteligencia de la ley de modo palmario.
Los testimonios han ocurrido en el debate oral y público y la parte quejosa ha podido interrogar- con algún éxito- a los profesionales que depusieron. Esto aseguró la vigencia de los pilares del juicio y no merece objeciones de alguna naturaleza.
VI. “Violación al principio de congruencia. Afectación del derecho de defensa. Afectación al principio de imparcialidad (arts. 8.1, 8.2 b) y c) CADH; 14. 1 y 2 PIDC y P; 4 inc. 2 Reglas de Mallorca; 18 C.N.; 44 y 45 C.Ch; 3, 6 y 332 C.P.P.).
VI. a. La relevancia de la cuestión que ha traído la esforzada recurrente, ha aparejado la necesidad de investigar el estado de la cuestión en la jurisprudencia nacional e internacional y en la doctrina que se ha considerado más pertinente.
Sin perjuicio de ello vale también evocar la opinión que he vertido en otros pronunciamientos de la Sala al respecto.
Por ellos comenzaré.
Tengo dicho desde antaño que no había disvalor procesal en que se hubiera constreñido la base de hechos de la imputación, lo que resultaba posible si así sobrevenía del debate y de la deliberación ulterior, sencillamente por que no causaba gravamen alguno. Empero, advertí, que lo grave- y sancionable- era expandir el aspecto atinente a los hechos sin que se dieran las previsiones del Código Procesal, por que ello vulneraba, sin dudas, el derecho a defenderse que posee el imputado.
Sostuve en el caso “Liempi, Sergio y otro- Aravena, Daniel Alberto” (Expte. 92- folio 112- año 2003- Letra “A), que el principio de congruencia importa que el fallo se expida sobre el hecho y las circunstancias contenidas en la acusación que han sido debidamente intimadas y sobre las que – básicamente- tuvo ocasión de ser oído el atribuido, lo que implica vedar que aquél se extienda a hechos no contenidos en el proceso que garantiza el derecho a audiencia, sintetizado en la regla de correlación entre la acusación y la sentencia (claramente, al respecto, Julio B. Maier en su “Derecho Procesal Penal” T I. Pág. 568).
Referí, en el caso, a la cita con la que el autor mencionado consignaba la posición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando exponía: “...La Corte Suprema Nacional, en sus sentencias, parece requerir, como condición para casar el fallo, no solo la indicación puntual del elemento sorpresivo que se incluye en él, sino también las defensas concretas que se hubieran opuesto de no mediar la sorpresa y, en especial, los medios de prueba omitidos por esa circunstancia..”.
En lo que atañe a la Jurisprudencia nacional he considerado atinado poner en este texto algunos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que se me ocurrieron cardinales en la materia.
El Máximo Tribunal ha decidido, por ejemplo, que el carácter constitucional del principio de congruencia, como expresión de la defensa en juicio y del derecho de propiedad, obedece a que el sistema de garantías constitucionales del proceso está orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos(ver M 1823 XXXII; Martínez, Marcelo y otros s/ infr. ley 11.723 y 22.362 - causa n° 27.009 17/03/1998.T. 321, P. 469).
Antes, la minoría había establecido que resultaba descalificable el pronunciamiento que - al afectar la congruencia que es necesaria entre el hecho comprendido en la acusación y el que fue considerado en la sentencia - no cumple la necesaria armonía que debe haber entre la declaración del derecho aplicable y los hechos verdaderamente comprobados (Disidencia de los Dres. Eduardo Moliné O'Connor y Guillermo A. F. López en F 125 XXXII; Motta, Carlos Pedro. Fiscal s/ av. delito expte. n° 58.615.01/04/1997T. 320, P. 431)
La Corte ha resuelto además que, si bien en orden a la justicia represiva el deber de los magistrados, cualesquiera que fuesen las peticiones de la acusación y la defensa o las calificaciones que ellas mismas hubiesen formulado con carácter provisional, consiste en precisar las figuras delictivas que juzgan, con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley, este deber encuentra su límite en el ajuste del pronunciamiento a los hechos que constituyeron la materia del juicio ( en S. 710. XXXVI. “Silvera, Néstor Raúl y otros s/ p.s.a. de omisión de evitar tortura, seguida de homicidio y tortura cometida por negligencia, ciudad -causa N° 10/98 Voto de los Dres. Carlos S. Fayt, Adolfo R Vázquez y Juan Carlos Maqueda 11/05/2004. T. 327, P. 1437)
Y en la misma línea, tiene declarado que el principio de congruencia se vincula con la garantía de la defensa en juicio, ya que como regla el pronunciamiento judicial que desconoce o acuerda derechos no debatidos es incompatible con las garantías constitucionales, pues el juzgador no puede convertirse en la voluntad implícita de una de las partes, sin alterar el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria (ver Fallos 327 p. 1607).
La cita de la doctora del Balzo, en relación con la posición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, me llevó a penetrar en el caso; es por eso que traigo a colación los aspectos más salientes de “Fermín Ramírez contra Guatemala” pues, a mi parecer, los conceptos allí vertidos resultan una herramienta útil para comprender la significación del principio en cuestión.
Prefiero la textualidad a la paráfrasis para preservar la riqueza del contenido, aún los peligros que apareja la fragmentación.
Al respecto, allí se definió que: “...Al determinar el alcance de las garantías contenidas en el artículo 8.2 de la Convención, la Corte debe considerar el papel de la “acusación” en el debido proceso penal vis-à-vis el derecho de defensa. La descripción material de la conducta imputada contiene los datos fácticos recogidos en la acusación, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración del juzgador en la sentencia.
De ahí que el imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara, detallada y precisa, los hechos que se le imputan. La calificación jurídica de éstos puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin variación los hechos mismos y se observen las garantías procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificación..
El llamado “principio de coherencia o de correlación entre acusación y sentencia” implica que la sentencia puede versar únicamente sobre hechos o circunstancias contemplados en la acusación.. Por constituir el principio de coherencia o correlación un corolario indispensable del derecho de defensa, la Corte considera que aquél constituye una garantía fundamental del debido proceso en materia penal, que los Estados deben observar en cumplimiento de las obligaciones previstas en los incisos b) y c) del artículo 8.2 de la Convención...”
Luego de formular una semblanza del asunto y de las normas sustantivas y procesales aplicadas, la Corte Interamericana señaló que “...observa que, en la sentencia de 6 de marzo de 1998, el Tribunal de Sentencia no se limitó a cambiar la calificación jurídica de los hechos imputados previamente, sino modificó la base fáctica de la imputación, inobservando el principio de congruencia..Se pasó de la calificación de Violación Agravada a la calificación de Asesinato..No coincide la dirección del dolo en ambos supuestos: en el primero, el animus es de mantener acceso carnal, del que resulta la muerte del sujeto pasivo; en el segundo, es de matar, en alguna de las formas o a través de alguno de los medios que la ley prevé a título de agravantes.
El Tribunal de Sentencia dio por demostrados hechos no contenidos en la acusación: la muerte dolosa producida por “asfixia mediante estrangulamiento” y la posibilidad del acceso carnal posterior a la muerte. No podría entenderse que esto significa un simple cambio en la calificación jurídica del delito, sino implica hechos diferentes de los que constituyen Violación Agravada (artículo 175 del Código Penal). Así, se modificó la base fáctica establecida en la acusación, sin que el señor Fermín Ramírez pudiera ejercer defensa alguna al respecto. Esta modificación sustancial trajo consigo la posibilidad de imponer, como efectivamente se hizo, la pena capital...”
Sobre el final de este punto se dejó sentado, en la sentencia cuyos extractos se han copiado, que: “...El respeto al conjunto de garantías que informan el debido proceso y significan el límite a la regulación del poder penal estatal en una sociedad democrática, se hace especialmente infranqueable y riguroso cuando venga al caso la imposición de la pena de muerte...” (ver fallo en extenso en la página web oficial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos).
Hago notar, de paso, que la tesis que antecede ha nutrido los votos de la doctora Angela Ledesma en autos “Peralta, Diego Martín y otros s/ recurso de casación" - CNCP - SALA III - 26/03/2008 y "Farías, Claudio Marcelo s/rec. de casación" - CNCP - Sala III - 13/08/2008”, en los que la Magistrado pertinazmente delimitó los términos de la correlación entre la acusación (y los actos intimatorios anteriores o subsecuentes) y la sentencia.
Nuestra doctrina, desde antiguo se ha pronunciado en el mismo sentido.
El maestro Alfredo Velez Mariconde en su “Estudios de Derecho Procesal” Imprenta Universidad Nacional de Córdoba, Ed. 1956, páginas 116 a 124, al considerar la tópica de la “Correlación entre la Acusación y la Sentencia” vierte conceptos notables por su agudeza, síntesis y perennidad.
Considera que la regla “ne procedat iudex ex officio” tiene como correlato la máxima “ne est iudex ultra petita partium”, o sea que el Juez no puede condenar al acusado por un hecho diverso del que fuera objeto de la imputación formulada y sobre el cuál versó la defensa. Y recalca: “...La sentencia debe referirse al mismo hecho imputado, al mismo acontecimiento histórico que el actor presupone, a la concreta conducta humana puesta en tela de juicio...” tratándose de una “...noción naturalística; de una entidad que está en el supuesto mundo de la naturaleza, que abraza todas las modalidades de esa conducta (incluso todas las relaciones espaciales y temporales), todo lo que puede dar base a la decisión judicial; de una noción procesal y no de derecho sustantivo...”.
Al respecto, destaca más adelante que “...Una cosa es afirmar la existencia de un hecho, de una conducta humana, de un acontecimiento histórico determinado que se presupone que tuvo realidad, y otra es evaluarlo calificarlo, ponerlo en relación lógica con la ley penal...” pues “...el Tribunal no juzga sobre la corrección del juicio jurídico penal.
El ilustre catedrático precave no obstante que: “...no es preciso que exijamos una identidad absoluta o matemática entre los dos términos de la correlación, hasta el extremo de que deba referirse a las menores modalidades de la conducta humana, las cuales deben excluirse siempre que sean indiferentes o no puedan acarrear limitaciones ilícitas a la defensa; vale decir que la identidad de que se trata es naturalmente relativa...” y con cita de Manzini estatuye sobre los criterios de aplicación en estos términos: “...No puede especificarse a priori en qué casos resulta modificado en su esencia, dependiendo todo de la noción de los singulares delitos y de las contingencias concretas...” siempre que se asegure al imputado la posibilidad de defenderse con la plenitud de sus facultades respecto de todo elemento relevante de la imputación en forma de que se excluya cualquier sorpresa.
Esta unidad esencial, advierte Vélez, “...no se exige por amor a la simetría, sino para asegurar la defensa del acusado, para evitar que a este se lo condene por un hecho que no tuvo en cuenta...”; sólo se puede condenar al imputado, sin violar esta regla, por un delito más leve del que fue objeto de acusación, siempre que ésta se encuentre en él comprendido (las hipótesis menos graves que nuestro autor vierte citando a Massari).
Como se echa de ver, parafraseando a Vélez, el asunto no es de amor a la mera simetría.
Nuestro pensamiento menor, la decisión de los Tribunales mencionados y el insigne tratadista, giran sobre puntos comunes: la correlación como medio de asegurar la defensa en juicio con respecto a la naturalidad imputada, evitando toda sorpresa menguante; esto es: que la sentencia establezca hechos esenciales para la determinación jurídica, aún cuando sea más leve, que no han sido tenidos en cuenta en el plan de defensa material atribuido, sencillamente porque no fueron conocidos.
VI. b. Pero cierto es que hay coincidencias en que este principio ha de ser cuidadosamente tratado en cada caso pues éstos poseen singularidades distintivas que impiden su seca aplicación.
En lo que al puntual hecho atañe, la acusación endilgó a M que “...durante el mes de Noviembre de 2006 penetró analmente a su hijo de cinco meses de edad (J Angel M) en reiteradas oportunidades. El accionar desplegado por el imputado se lleva a cabo en el domicilio que habitaba junto al grupo familiar sito en pasaje Williams casa n° 33 de esta ciudad, y en circunstancias que la madre del niño Catherine Charlar (sic) se ausentaba del domicilio por razones laborales...” (ver la llamada “Acusación (art. 292)” que está añadida entre las hojas 122/125)
A esa manifestación exterior de la conducta la cuadró dentro de la figura del abuso sexual con acceso carnal calificado reiterado (arts. 119 4to. Párrafo inc. b y f y 55 del C.P.) y así llegó el proceso a debate luego de la audiencia preliminar documentada en las hojas 97 a 103.
En el prólogo de la audiencia el Ministerio Fiscal planteó como materia de discusión, en lo que aquí concierne, los mismos hechos, que reprodujo en la alegación final cuando sólo agregó que el mecanismo de lesión era compatible con un pene erecto.
La Cámara encontró probado que el bebé había sufrido abuso, pues de ello daban cuenta las lesiones que se habían percatado en su ano de él: fisuras anales en ambos esfínteres en hora 4 y 7, que estimaron indicativas de maltrato sexual por penetración.
Dio crédito a la atribución de autoría, pero desechó la hipótesis de que M hubiera accedido a su hijo con el miembro viril.
Para así decidir se valió de la opinión de experto que dijo, en el juicio, que no podía determinar si el objeto invasor había sido animado o inanimado.
VI. c. Durante el debate – y así lo destacaron los Magistrados- la defensa apuntó a descartar la introducción del pene.
Es más, se cita en la sentencia que “...A reiteradas preguntas de la defensa...” uno de los médicos (Daniel E. Rodríguez) “...manifestó que al no estar presente en las acciones, no puede determinar que haya sido un pene erecto...” el elemento productor de los deméritos verificados en el orificio rectal.(ver el voto de Mallo en la hoja 55)
Fue ése el pívot argumental de la discusión final cuando la defensa ensayó que no había identidad en cuanto a las lesiones...”, que “...no todas las manifestaciones de los médicos son contestes en sostener que el mecanismo haya sido un pene erecto masculino...”, “...que el doctor Rodríguez se refirió a elemento animado o inanimado...” y que no comprendía “...cómo el Fiscal llega al grado de certeza para decir que el mecanismo fuera con pene adulto.
No hay pruebas de semen. No hay prueba con contenido de acusación. No se puede llegar a la certeza en las lesiones y tampoco se puede llegar a la certeza de que el mecanismo productor haya sido con pene erecto adulto...” (ver acta de debate de la hoja 66, soslayo el reclamo de inocencia por ausencia de datos significativos de autoría).
De manera entonces que no puede objetarse el hecho que la defensa pudo confutar contra una supuesta naturalidad que refería a determinada persona (el niño M), se había provocado en un contexto de tiempo y espacio, se endilgó al imputado y tenía, como emergente, lesiones anales que fluían de la prueba que el Ministerio Fiscal había presentado en la Acusación, leída en la audiencia preliminar, en la que sí –nuevamente – se levantó como hipótesis que esa exterioridad había sido provocada por el pene de M.
Cabe pues analizar si, en ese contexto, el “recorte” que materializó la “a quo” trasgredió el principio sobre el que nutridas opiniones he dado en párrafos anteriores.
Desde una perspectiva formal cabe señalar que no ha habido sorpresa sobre el remanente fáctico que establecieron los juzgadores.
No se trata el caso de que ambas hipótesis naturales pudieran coexistir, y que, frente a ello, el Ministerio Fiscal no planteara alternativas y escogiera un curso que, luego, fracasara.
Por ejemplo, si frente a una evidencia que indique violación: rastros de semen, y otra que conduzca hacia el tocamiento: la mención de la víctima que dice haber sido invadida por un dedo, el Fiscal opta por la primera, y fracasa; el Tribunal no puede suplir esa defección.
Pero, a mi parecer, este no es el caso aquí adonde los juzgadores, acogiendo una postulación de la defensa, troncharon una porción acusatoria y disminuyeron su relevancia jurídico penal.
Porque si extraemos el órgano genital masculino de la hipótesis fáctica, queda, como sustrato, el ano lesionado por consecuencia de la conducta del imputado; lo que lejos está de sacar del eje a la atribución.
El ano lesionado por penetración, cualquiera fuese el objeto, ha sido materia conocida y armoniza con la atribución originaria.
No ha sucedido una sustitución del objeto procesal por otro diferente y, en la selección de la norma aplicable, ha operado una disminución de la entidad del delito aunque, como veremos, la Cámara aplicó una calificante que se considera inaceptable.
En síntesis esta porción de los agravios no puede prosperar, y así propongo que se considere.
(Omissis)
VIII. De desecharse los agravios precedentes, Nulidad parcial de la sentencia por: a. Violación del principio de congruencia b. Arbitrariedad en la
determinación fáctica de las circunstancias valoradas.
Creo haber dado respuesta al núcleo de los agravios presentados por la recurrente, de manera que en este acápite trataré una cuestión que le concierne aún cuando, quizás, extralimite su contenido.
La calificación legal adoptada para cuadrar los hechos en el catálogo penal me parece correcta.
El abuso sexual con acceso carnal agravado por una relación de convivencia, dos hechos, arts. 119, 1er.y 3er. párrafo con relación al art. 4° inc. “f” del C.P., es la manera de subsumir la imputación que concierne al caso de María B M.
Abuso sexual gravemente ultrajante agravado por el carácter de ascendiente de la víctima, art. 119, 1er. y 2do. párrafo con relación al 4° párrafo inc. “b” del C.P, es la manera adecuada de calificar la conducta que atañe a la imputación respecto del hecho que damnificó a Jonhatan A M.
Destaco que la prueba de la filiación está añadida en la carpeta de prueba y la paternidad no ha sido materia de discusión.
Echaré algunos párrafos sobre la condición gravemente ultrajante del abuso al niño.
Acorde hemos visto, la maniobra que damnificó al bebé M consistió en la introducción, en el ano, de un objeto indeterminado bien animado o inanimado, lo que llevó a descartar el acceso carnal, sólo susceptible de provocarse con el miembro viril.
Resta analizar la condición que –en términos de la ley- ha adjetivado el encuadramiento de la “a quo”, en este sentido.
El significado lingüístico del vocablo ultrajar, acorde el Diccionario de la Real Academia Española, es ajar, injuriar, despreciar o tratar con desvío a alguien.
Como se vé, el idioma castellano revela a través de ese verbo toda acción que objetivamente menosprecia o menoscaba la personalidad de otro. Es verdad que todo acto de connotación sexual forzado implica, de por sí, humillación. Si las personas son libres de elegir su pareja sexual o no están en condiciones de tomar esa decisión (por su edad, situación, condición) cualquier atentado lúbrico importa menosprecio por la condición humana.
De este modo visto, se me ocurre que al añadir la condición de gravemente ultrajante como una mayor ofensa dentro de los tipos de la figura, se ha querido sancionar más severamente lo que implica una humillación de mayor grado, un destrato más desviado que el básico, un sometimiento mayúsculo.
Así lo ha entendido el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Córdoba que ha considerado como gravemente ultrajantes “...aquellos actos sexuales que, objetivamente considerados, tienen una desproporción con el propio tipo básico y que producen en la víctima, una humillación más de lo que normalmente se verifica con el abuso en sí...” y en particular “...La introducción de dedos en el ano de la víctima...pues traspone los límites del simple abuso, por cuanto importa una penetración en el cuerpo del sujeto pasivo que únicamente por no ser una introducción peneana no se eleva hacia la punición más severa del tercer párrafo del art. 119 del C.P...” (STJCBA, SPenal c. S 49, Moya , 09/04/.M. en JPBA t. 138.2).
En el mismo sentido ese Cuerpo ha decidido que “...A excepción de la lengua (“fellatio in ore”), la introducción anal o vaginal de otras partes del cuerpo- vgr. dedos- u otros objetos como sucedáneos del pene, esto es, con connotación sexual, desplazan el encuadre legal hacia el abuso sexual con sometimiento gravemente ultrajante, previsto en el segundo párrafo del art. 119 del C.P....” (TSJCBA. Penal c.S. 269, Medrano, J.D. 05/10/2007)
La doctrina camina por igual sendero.
Carlos Creus y Jorge Eduardo Bompadre, en su “Derecho Penal” Parte Especial 1, Editorial Astrea, página 206, aclara que “...La novedosa disposición contempla un tipo de abuso sexual que se caracteriza por el particular sometimiento que se impone a la víctima por la acción del autor, importando un comportamiento dotado de significación sexual...”. Y agrega: “...No se trata de una forma común de abuso de contenido sexual (aun cuando dure en el tiempo), conducta que podría quedar abarcada por la figura del párrafo 1°, sino que su particularidad reside no sólo en la entidad del ultraje (que debe ser grave), sino en el hecho del tiempo de su duración o en las circunstancias singulares de su realización...”
Sin desconocer la imprecisión del vocablo ultrajante, sostiene que “...el legislador ha introducido un valor añadido de antijuridicidad al ultraje que implica el abuso sexual en sí mismo: debe tratarse de una conducta de contenido sexual que importe para el sujeto pasivo una humillación particularmente degradante o vejatoria, que además de violentar su identidad sexual implique un menoscabo a su dignidad como persona...”
“...No es la víctima quien debe evaluar la gravedad del sometimiento sexual de que fue objeto, sino el Juez, a través de parámetros objetivos...” finalizan los autores.
Así desplegadas las herramientas para analizar el asunto, considero que quien penetra el ano de un bebé (criatura inerme si la hay en el orden biológico) con un objeto que no es el pene, ejecuta actos de ultraje mayor.
Hay un plus en la conducta que, por mucho, excede el tocamiento o frotamiento sexual, propio del tipo básico.
Una persona sin voluntad, incapaz de expresarse, es degradada hasta el límite en su dignidad por esta ofensa que lo transforma en un mero objeto de desfogue del apetito sexual desmedido y sin límite.
Es difícil encontrar palabras en situaciones como esta para describir la magnitud del ultraje, pero por el contrario fácil es razonar en sentido de lo exorbitante del proceder, desproporción en términos de la jurisprudencia citada, con la descripción de abuso deshonesto, en términos de la nomenclatura antigua.
No hay ruptura del principio de congruencia en la calificación legal.
Ya he expuesto, en párrafos anteriores, el sentido y alcance de ese pilar y, al respecto, considero que la calificante ha operado sobre un hecho harto debatido y susceptible de ser considerado por la Defensa al tiempo de dar respuesta.
(Omissis)
X. De la pena.
En relación con la pena, principiaré por exponer las escalas aplicables.
Respecto del delito que padeció J M la escala penal se sitúa en un mínimo de cuatro y un máximo de diez años.
En lo que toca al delito que damnificó a M B M, la escala aumenta desde los ocho años de mínimo a veinte de máximo.
Aplicando las reglas del concurso (art. 55 del C.P.) el mínimo lo constituye el mínimo menor y el máximo “...la suma aritmética de las penas máximas
correspondientes a los diversos hechos...” que no puede exceder de cincuenta años.
Así el rango a tener en cuenta es de ocho a cincuenta años.
Descarto la aplicación del mínimo de la pena.
Creo que la naturaleza de los hechos cometidos en desmedro de un bebé de cinco meses y de una niña de nueve años, demuestran un grado de reprochabilidad importante que obstaculiza ese quantum.
Pero, por otra parte, es de considerar las condiciones personales del imputado, en clave de su capacidad de motivarse en la norma del caso, fuertemente condicionada por su condición psíquica y su historia vital.
La de cincuenta años, propiciada por el Ministerio Fiscal es irracional.
Veinticinco años, la establecida por la Cámara, es la pena máxima del homicidio y, sin desmedro de lo execrable del delito cometido, existe una diferencia cualitativa sustancial entre aquél y el que ocupa.
De modo entonces que propicio imponer la sanción de dieciocho años de prisión, accesorias legales y costas, pues justa es acorde los parámetros de los arts. 40 y 41 del C.P.
Por estas razones es que me pronuncio por la improcedencia de la impugnación, con costas, y prohijo la confirmación de la sentencia, con la única salvedad de la pena impuesta, la que deberá ser disminuida conforme quedara sentado precedentemente.
El Juez Rebagliati Russell dijo: (Omissis)
--------------- S E N T E N C I A -----------------
1º) Rechazar la impugnación deducida a fojas 17/32 vta., con costas.
2º) Confirmar la sentencia protocolizada con el número 78 del año 2007, dictada por el Tribunal Colegiado de la ciudad de Puerto Madryn el día 30 de noviembre de 2007.
3º) Disminuir el monto de la pena aplicada a R M M a la de dieciocho años de prisión, por los delitos de abuso sexual gravemente ultrajante agravado por su carácter de ascendiente de la víctima en concurso real con abuso sexual con acceso carnal agravado por una relación de convivencia preexistente con la víctima, dos hechos en concurso real, por el que fuera declarado autor en el punto primero del fallo (artículos 119, primer y segundo párrafos con relación al cuarto párrafo inc.b, primero y tercer párrafos con relación al inc. f del cuarto párrafo, 45 y 55 del Código Penal);
4°) La presente es suscripta por dos Miembros de la Sala Penal por encontrarse el Juez Alejandro Javier Panizzi en comisión de servicios.
5°) Protocolícese y notifíquese.
Fdo: Jorge Pflger – Daniel A. Rebagliati Russell.-
El orden para la emisión de los votos resultó del sorteo de fojas 189, y es el siguiente: Pfleger Rebagliati Russell - Panizzi.
El Juez Jorge Pfleger dijo:
I. Por imperio de la impugnación de la defensa ha recalado en la Sala la sentencia emitida por el Tribunal de Juicio de la ciudad de Puerto Madryn que el 30 de Noviembre del año de dos mil siete, impuso a R M M la pena de 25 años de prisión, accesorias legales y costas y lo declaró reincidente (art. 12, 29 inc. 3°, 40 y 41 y 50 del C.P.) (Omissis)
V. b. Creo prudente comenzar este punto repasando sistemáticamente las normas que estimo aplicables.
El art. 165 del C.P.P estipula el principio de la libertad probatoria señalando que los hechos y circunstancias de interés para la solución del caso podrán probarse “...por cualquier medio de prueba...”, salvo “...prohibición expresa de la ley...” y siempre “...que no vulneren garantías constitucionales, y no obstaculicen el control de la prueba por los demás intervinientes...”.
Este se armoniza con el principio de legalidad de la prueba que resta valor a todo aquello que ha sido obtenido por medios ilícitos y que no haya sido “... incorporado(s) a juicio del modo que autoriza...” el Código.
La remisión a los artículos de la Constitución Provincial no resulta banal, aún cuando pareciera tautológica.
El precepto 46 del Estatuto Fundante Local consagra la ineficacia probatoria de “...Los actos que vulneran las garantías reconocidas por la Constitución Nacional...” extendiéndose a todas aquellas pruebas que “...con arreglo a las circunstancias del caso no hubiesen podido ser obtenidas sin su violación y fueran consecuencia necesaria de ella...”
Veda, el artículo 48, cualquier forma probatoria que vulnere la dignidad humana, proscribiendo, con suma claridad, todo medio atentatorio.
En su latitud dogmática, el adjetivo contiene un párrafo que – al menos para mí- resulta de sumo interés para el caso. Me refiero al segundo párrafo del art. 34 del C.P.P que reza: “...la inobservancia de un principio o garantía no se hará valer en perjuicio de aquél a quien ampara...”. Ya volveré sobre ello.
En este catálogo sobre el que se sobrevuela a los fines anunciados al inicio del punto, han de incluirse las normas que rigen la investigación preparatoria y en particular las atribuciones del Ministerio Público Fiscal.
A la disposición genérica que le confiere autoridad para la realización de los actos necesarios para preparar la acusación (art. 112 del C.P.P.) se le añade que a él le incumbe la carga, en el juicio oral y público, de la prueba de los hechos en que aquella se funda. Para ello cuenta con poderes coercitivos en los términos del art. 116 del C.P.P.
En otro plano, la ley de forma dedica un título a la “Invalidez de los actos procesales”.
Como postulado general indica que “...No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, los actos cumplidos con inobservancia de los derechos y garantías...” previstos en la Constitución, los Tratados Internacionales de protección de derechos humanos, la Constitución Provincial y el propio Código. Tampoco aquellos que obsten “...al ejercicio del derecho a la tutela judicial de la víctima o impidan el ejercicio de los deberes del fiscal, salvo que el defecto haya sido convalidado...”(art. 161 C.P.P.).
El ritual es proclive al saneamiento y, al respecto, refiere a que “...el acto se ha saneado cuando, no obstante la irregularidad, ha conseguido su fin respecto de todos los interesados...” (art. 162 ídem).
El artículo 163 prescribe los modos de convalidación de los actos que afecten al Ministerio Fiscal y a la víctima y el último del título edicta los acerca de los modos de proceder en materia de nulidades.
Así, el artículo 164 del texto bajo examen, bajo la advertencia que “...En todo caso se debe intentar sanear el acto antes de declarar su nulidad...”, faculta a los Jueces a decretar la sanción procesal, cuando no fuere posible el saneamiento ni se tratare de supuestos de convalidación.
Cuando la norma penetra en el esquema de la deliberación, preceptúa que el Tribunal de Juicio “...apreciará la prueba conforme las reglas del art. 25. III. Sólo serán valorables, sometidos a la crítica racional, los medios de prueba obtenidos por un procedimiento permitido e incorporados al debate conforme a las disposiciones de la ley...”.
Relatadas las regulaciones atinentes a los aspectos generales de la prueba en el proceso penal vigente, echaré una mirada sobre aquellas que, especialmente, se discuten en folios.
El Código regula puntillosamente la manera de efectuar las pericias. El Capítulo IV es elocuente de cómo el codificador se detuvo en definir los modos de comportamiento al respecto en sus arts. 195 a 205.
El artículo 207, vigente al tiempo de la ocurrencia de las operaciones discutidas, asienta que “...En los delitos en que fuera necesaria la realización de exámenes médicos para la determinación del hecho punible, el Fiscal podrá ordenar que éstos sean llevados a efecto por el Servicio Médico Legal o por cualquier otro servicio médico...”, y puede –incluso- utilizar aquellos practicados con anterioridad a su intervención, siempre que le parecieren confiables.
Los informes (art. 209) podrán requerirse “...a cualquier persona o entidad pública o privada sobre los datos obrantes en los registros que posean...” y es factible requerirlo por escrito o verbalmente, salvo caso de urgencias bajo determinados recaudos.
V. c. Así expuesto me permitiré extraer algunas conclusiones interpretativas.
Casi una obviedad: rige en el proceso penal local el principio de libertad probatoria.
Esto se traduce en el postulado general que implica que cualquier medio de prueba es válido para comprobar el hecho que se plantea como hipótesis de imputación.
No existe un catálogo que obligue a la realización de determinada actividad de recopilación de evidencia para comprobar determinados delitos, ni los jueces pueden establecer valoraciones “ a priori” sobre la capacidad de un medio para satisfacer el fin que lo demanda.
Sin embargo esta regla tiene estrictos límites. No resulta viable el uso de elementos de convicción obtenidos con afectación de los derechos fundamentales de las personas, entre los que se incluye- expresamente- la defensa en juicio que, en su extensión, involucra la posibilidad de conocer y discutir aquello que sostiene el endilgue.
Las irregularidades en el proceso penal, que obstan a la admisibilidad de la prueba, deben sanearse o pueden convalidarse
Obvio es de que se trata siempre de defectos formales, de actos irregularmente constituidos cuya extirpación debe evitarse en cuanto sea posible, a menos que hayan tenido efecto para las partes y, claro, nunca serán de aquellos prohibidos, que es una categoría infranqueable.
La Ley distingue entre pericias e informes. Y, como bien alega la defensa, constituyen ambos modos diferentes de transportar prueba
Por definición pericia es la actividad probatoria que mediante opinión de expertos echa luz sobre aspectos de los hechos que escapan al conocimiento vulgar, a las percepciones sensibles. Con su conocimiento específico, los peritos colaboran con el Juez, aunque no lo obligan, brindando datos que son propios de su ciencia sobre el objeto que reconocen y sobre el que recae su actividad.
Los informes son datos que otros tienen y a los que se requiere en la medida en que sean pertinentes al objeto procesal.
Los exámenes médicos, empero, puede ser ordenados por el Ministerio Fiscal cuando se eche mano del Servicio Médico Legal o de otro servicio y colaboran a la determinación del hecho punible.
Se trata, al menos en la redacción de la norma anterior a la reforma de la Ley 5817, de prueba de parte, sin intervención de la defensa que, como tal, ha de llevarse al juicio por vía de quienes intervinieron y serán valorados en el contexto del plexo que se presente en el debate.
Como bien ha resuelto el Tribunal de Juicio resultan admisibles y es posible satisfacer el derecho de defensa mediante la confrontación de los órganos que deponen en el juicio.
Esta conclusión no importa autorizar el ingreso, por vía oblicua, de una prueba realizada contra las formas.
Significa colocarla en sus justos límites, asignándole una posición cuyo valor se establecerá con posterioridad; después de los avatares del contradictorio, mediando la aplicación de la sana crítica.
De modo entonces que, como ya lo dije, la solución de la “ a quo” ha sido correcta y, como se verá, no ha vulnerado sino beneficiado en parte a la defensa.
V. d. Dos palabras finales.
Contradicción, imparcialidad y oralidad son principios caros al sistema.
No percibo en la forma de categorizar la prueba- que tanto se ha controvertido- una actitud parcial, destinada a promover la hegemonía de una de las partes sobre la otra. Se encuentra en el marco de atribuciones de los Jueces la calificación de un medio, a menos que ingresen en el distrito de lo prohibido o arbitrariamente sustituyan la recta inteligencia de la ley de modo palmario.
Los testimonios han ocurrido en el debate oral y público y la parte quejosa ha podido interrogar- con algún éxito- a los profesionales que depusieron. Esto aseguró la vigencia de los pilares del juicio y no merece objeciones de alguna naturaleza.
VI. “Violación al principio de congruencia. Afectación del derecho de defensa. Afectación al principio de imparcialidad (arts. 8.1, 8.2 b) y c) CADH; 14. 1 y 2 PIDC y P; 4 inc. 2 Reglas de Mallorca; 18 C.N.; 44 y 45 C.Ch; 3, 6 y 332 C.P.P.).
VI. a. La relevancia de la cuestión que ha traído la esforzada recurrente, ha aparejado la necesidad de investigar el estado de la cuestión en la jurisprudencia nacional e internacional y en la doctrina que se ha considerado más pertinente.
Sin perjuicio de ello vale también evocar la opinión que he vertido en otros pronunciamientos de la Sala al respecto.
Por ellos comenzaré.
Tengo dicho desde antaño que no había disvalor procesal en que se hubiera constreñido la base de hechos de la imputación, lo que resultaba posible si así sobrevenía del debate y de la deliberación ulterior, sencillamente por que no causaba gravamen alguno. Empero, advertí, que lo grave- y sancionable- era expandir el aspecto atinente a los hechos sin que se dieran las previsiones del Código Procesal, por que ello vulneraba, sin dudas, el derecho a defenderse que posee el imputado.
Sostuve en el caso “Liempi, Sergio y otro- Aravena, Daniel Alberto” (Expte. 92- folio 112- año 2003- Letra “A), que el principio de congruencia importa que el fallo se expida sobre el hecho y las circunstancias contenidas en la acusación que han sido debidamente intimadas y sobre las que – básicamente- tuvo ocasión de ser oído el atribuido, lo que implica vedar que aquél se extienda a hechos no contenidos en el proceso que garantiza el derecho a audiencia, sintetizado en la regla de correlación entre la acusación y la sentencia (claramente, al respecto, Julio B. Maier en su “Derecho Procesal Penal” T I. Pág. 568).
Referí, en el caso, a la cita con la que el autor mencionado consignaba la posición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando exponía: “...La Corte Suprema Nacional, en sus sentencias, parece requerir, como condición para casar el fallo, no solo la indicación puntual del elemento sorpresivo que se incluye en él, sino también las defensas concretas que se hubieran opuesto de no mediar la sorpresa y, en especial, los medios de prueba omitidos por esa circunstancia..”.
En lo que atañe a la Jurisprudencia nacional he considerado atinado poner en este texto algunos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que se me ocurrieron cardinales en la materia.
El Máximo Tribunal ha decidido, por ejemplo, que el carácter constitucional del principio de congruencia, como expresión de la defensa en juicio y del derecho de propiedad, obedece a que el sistema de garantías constitucionales del proceso está orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos(ver M 1823 XXXII; Martínez, Marcelo y otros s/ infr. ley 11.723 y 22.362 - causa n° 27.009 17/03/1998.T. 321, P. 469).
Antes, la minoría había establecido que resultaba descalificable el pronunciamiento que - al afectar la congruencia que es necesaria entre el hecho comprendido en la acusación y el que fue considerado en la sentencia - no cumple la necesaria armonía que debe haber entre la declaración del derecho aplicable y los hechos verdaderamente comprobados (Disidencia de los Dres. Eduardo Moliné O'Connor y Guillermo A. F. López en F 125 XXXII; Motta, Carlos Pedro. Fiscal s/ av. delito expte. n° 58.615.01/04/1997T. 320, P. 431)
La Corte ha resuelto además que, si bien en orden a la justicia represiva el deber de los magistrados, cualesquiera que fuesen las peticiones de la acusación y la defensa o las calificaciones que ellas mismas hubiesen formulado con carácter provisional, consiste en precisar las figuras delictivas que juzgan, con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley, este deber encuentra su límite en el ajuste del pronunciamiento a los hechos que constituyeron la materia del juicio ( en S. 710. XXXVI. “Silvera, Néstor Raúl y otros s/ p.s.a. de omisión de evitar tortura, seguida de homicidio y tortura cometida por negligencia, ciudad -causa N° 10/98 Voto de los Dres. Carlos S. Fayt, Adolfo R Vázquez y Juan Carlos Maqueda 11/05/2004. T. 327, P. 1437)
Y en la misma línea, tiene declarado que el principio de congruencia se vincula con la garantía de la defensa en juicio, ya que como regla el pronunciamiento judicial que desconoce o acuerda derechos no debatidos es incompatible con las garantías constitucionales, pues el juzgador no puede convertirse en la voluntad implícita de una de las partes, sin alterar el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria (ver Fallos 327 p. 1607).
La cita de la doctora del Balzo, en relación con la posición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, me llevó a penetrar en el caso; es por eso que traigo a colación los aspectos más salientes de “Fermín Ramírez contra Guatemala” pues, a mi parecer, los conceptos allí vertidos resultan una herramienta útil para comprender la significación del principio en cuestión.
Prefiero la textualidad a la paráfrasis para preservar la riqueza del contenido, aún los peligros que apareja la fragmentación.
Al respecto, allí se definió que: “...Al determinar el alcance de las garantías contenidas en el artículo 8.2 de la Convención, la Corte debe considerar el papel de la “acusación” en el debido proceso penal vis-à-vis el derecho de defensa. La descripción material de la conducta imputada contiene los datos fácticos recogidos en la acusación, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración del juzgador en la sentencia.
De ahí que el imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara, detallada y precisa, los hechos que se le imputan. La calificación jurídica de éstos puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin variación los hechos mismos y se observen las garantías procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificación..
El llamado “principio de coherencia o de correlación entre acusación y sentencia” implica que la sentencia puede versar únicamente sobre hechos o circunstancias contemplados en la acusación.. Por constituir el principio de coherencia o correlación un corolario indispensable del derecho de defensa, la Corte considera que aquél constituye una garantía fundamental del debido proceso en materia penal, que los Estados deben observar en cumplimiento de las obligaciones previstas en los incisos b) y c) del artículo 8.2 de la Convención...”
Luego de formular una semblanza del asunto y de las normas sustantivas y procesales aplicadas, la Corte Interamericana señaló que “...observa que, en la sentencia de 6 de marzo de 1998, el Tribunal de Sentencia no se limitó a cambiar la calificación jurídica de los hechos imputados previamente, sino modificó la base fáctica de la imputación, inobservando el principio de congruencia..Se pasó de la calificación de Violación Agravada a la calificación de Asesinato..No coincide la dirección del dolo en ambos supuestos: en el primero, el animus es de mantener acceso carnal, del que resulta la muerte del sujeto pasivo; en el segundo, es de matar, en alguna de las formas o a través de alguno de los medios que la ley prevé a título de agravantes.
El Tribunal de Sentencia dio por demostrados hechos no contenidos en la acusación: la muerte dolosa producida por “asfixia mediante estrangulamiento” y la posibilidad del acceso carnal posterior a la muerte. No podría entenderse que esto significa un simple cambio en la calificación jurídica del delito, sino implica hechos diferentes de los que constituyen Violación Agravada (artículo 175 del Código Penal). Así, se modificó la base fáctica establecida en la acusación, sin que el señor Fermín Ramírez pudiera ejercer defensa alguna al respecto. Esta modificación sustancial trajo consigo la posibilidad de imponer, como efectivamente se hizo, la pena capital...”
Sobre el final de este punto se dejó sentado, en la sentencia cuyos extractos se han copiado, que: “...El respeto al conjunto de garantías que informan el debido proceso y significan el límite a la regulación del poder penal estatal en una sociedad democrática, se hace especialmente infranqueable y riguroso cuando venga al caso la imposición de la pena de muerte...” (ver fallo en extenso en la página web oficial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos).
Hago notar, de paso, que la tesis que antecede ha nutrido los votos de la doctora Angela Ledesma en autos “Peralta, Diego Martín y otros s/ recurso de casación" - CNCP - SALA III - 26/03/2008 y "Farías, Claudio Marcelo s/rec. de casación" - CNCP - Sala III - 13/08/2008”, en los que la Magistrado pertinazmente delimitó los términos de la correlación entre la acusación (y los actos intimatorios anteriores o subsecuentes) y la sentencia.
Nuestra doctrina, desde antiguo se ha pronunciado en el mismo sentido.
El maestro Alfredo Velez Mariconde en su “Estudios de Derecho Procesal” Imprenta Universidad Nacional de Córdoba, Ed. 1956, páginas 116 a 124, al considerar la tópica de la “Correlación entre la Acusación y la Sentencia” vierte conceptos notables por su agudeza, síntesis y perennidad.
Considera que la regla “ne procedat iudex ex officio” tiene como correlato la máxima “ne est iudex ultra petita partium”, o sea que el Juez no puede condenar al acusado por un hecho diverso del que fuera objeto de la imputación formulada y sobre el cuál versó la defensa. Y recalca: “...La sentencia debe referirse al mismo hecho imputado, al mismo acontecimiento histórico que el actor presupone, a la concreta conducta humana puesta en tela de juicio...” tratándose de una “...noción naturalística; de una entidad que está en el supuesto mundo de la naturaleza, que abraza todas las modalidades de esa conducta (incluso todas las relaciones espaciales y temporales), todo lo que puede dar base a la decisión judicial; de una noción procesal y no de derecho sustantivo...”.
Al respecto, destaca más adelante que “...Una cosa es afirmar la existencia de un hecho, de una conducta humana, de un acontecimiento histórico determinado que se presupone que tuvo realidad, y otra es evaluarlo calificarlo, ponerlo en relación lógica con la ley penal...” pues “...el Tribunal no juzga sobre la corrección del juicio jurídico penal.
El ilustre catedrático precave no obstante que: “...no es preciso que exijamos una identidad absoluta o matemática entre los dos términos de la correlación, hasta el extremo de que deba referirse a las menores modalidades de la conducta humana, las cuales deben excluirse siempre que sean indiferentes o no puedan acarrear limitaciones ilícitas a la defensa; vale decir que la identidad de que se trata es naturalmente relativa...” y con cita de Manzini estatuye sobre los criterios de aplicación en estos términos: “...No puede especificarse a priori en qué casos resulta modificado en su esencia, dependiendo todo de la noción de los singulares delitos y de las contingencias concretas...” siempre que se asegure al imputado la posibilidad de defenderse con la plenitud de sus facultades respecto de todo elemento relevante de la imputación en forma de que se excluya cualquier sorpresa.
Esta unidad esencial, advierte Vélez, “...no se exige por amor a la simetría, sino para asegurar la defensa del acusado, para evitar que a este se lo condene por un hecho que no tuvo en cuenta...”; sólo se puede condenar al imputado, sin violar esta regla, por un delito más leve del que fue objeto de acusación, siempre que ésta se encuentre en él comprendido (las hipótesis menos graves que nuestro autor vierte citando a Massari).
Como se echa de ver, parafraseando a Vélez, el asunto no es de amor a la mera simetría.
Nuestro pensamiento menor, la decisión de los Tribunales mencionados y el insigne tratadista, giran sobre puntos comunes: la correlación como medio de asegurar la defensa en juicio con respecto a la naturalidad imputada, evitando toda sorpresa menguante; esto es: que la sentencia establezca hechos esenciales para la determinación jurídica, aún cuando sea más leve, que no han sido tenidos en cuenta en el plan de defensa material atribuido, sencillamente porque no fueron conocidos.
VI. b. Pero cierto es que hay coincidencias en que este principio ha de ser cuidadosamente tratado en cada caso pues éstos poseen singularidades distintivas que impiden su seca aplicación.
En lo que al puntual hecho atañe, la acusación endilgó a M que “...durante el mes de Noviembre de 2006 penetró analmente a su hijo de cinco meses de edad (J Angel M) en reiteradas oportunidades. El accionar desplegado por el imputado se lleva a cabo en el domicilio que habitaba junto al grupo familiar sito en pasaje Williams casa n° 33 de esta ciudad, y en circunstancias que la madre del niño Catherine Charlar (sic) se ausentaba del domicilio por razones laborales...” (ver la llamada “Acusación (art. 292)” que está añadida entre las hojas 122/125)
A esa manifestación exterior de la conducta la cuadró dentro de la figura del abuso sexual con acceso carnal calificado reiterado (arts. 119 4to. Párrafo inc. b y f y 55 del C.P.) y así llegó el proceso a debate luego de la audiencia preliminar documentada en las hojas 97 a 103.
En el prólogo de la audiencia el Ministerio Fiscal planteó como materia de discusión, en lo que aquí concierne, los mismos hechos, que reprodujo en la alegación final cuando sólo agregó que el mecanismo de lesión era compatible con un pene erecto.
La Cámara encontró probado que el bebé había sufrido abuso, pues de ello daban cuenta las lesiones que se habían percatado en su ano de él: fisuras anales en ambos esfínteres en hora 4 y 7, que estimaron indicativas de maltrato sexual por penetración.
Dio crédito a la atribución de autoría, pero desechó la hipótesis de que M hubiera accedido a su hijo con el miembro viril.
Para así decidir se valió de la opinión de experto que dijo, en el juicio, que no podía determinar si el objeto invasor había sido animado o inanimado.
VI. c. Durante el debate – y así lo destacaron los Magistrados- la defensa apuntó a descartar la introducción del pene.
Es más, se cita en la sentencia que “...A reiteradas preguntas de la defensa...” uno de los médicos (Daniel E. Rodríguez) “...manifestó que al no estar presente en las acciones, no puede determinar que haya sido un pene erecto...” el elemento productor de los deméritos verificados en el orificio rectal.(ver el voto de Mallo en la hoja 55)
Fue ése el pívot argumental de la discusión final cuando la defensa ensayó que no había identidad en cuanto a las lesiones...”, que “...no todas las manifestaciones de los médicos son contestes en sostener que el mecanismo haya sido un pene erecto masculino...”, “...que el doctor Rodríguez se refirió a elemento animado o inanimado...” y que no comprendía “...cómo el Fiscal llega al grado de certeza para decir que el mecanismo fuera con pene adulto.
No hay pruebas de semen. No hay prueba con contenido de acusación. No se puede llegar a la certeza en las lesiones y tampoco se puede llegar a la certeza de que el mecanismo productor haya sido con pene erecto adulto...” (ver acta de debate de la hoja 66, soslayo el reclamo de inocencia por ausencia de datos significativos de autoría).
De manera entonces que no puede objetarse el hecho que la defensa pudo confutar contra una supuesta naturalidad que refería a determinada persona (el niño M), se había provocado en un contexto de tiempo y espacio, se endilgó al imputado y tenía, como emergente, lesiones anales que fluían de la prueba que el Ministerio Fiscal había presentado en la Acusación, leída en la audiencia preliminar, en la que sí –nuevamente – se levantó como hipótesis que esa exterioridad había sido provocada por el pene de M.
Cabe pues analizar si, en ese contexto, el “recorte” que materializó la “a quo” trasgredió el principio sobre el que nutridas opiniones he dado en párrafos anteriores.
Desde una perspectiva formal cabe señalar que no ha habido sorpresa sobre el remanente fáctico que establecieron los juzgadores.
No se trata el caso de que ambas hipótesis naturales pudieran coexistir, y que, frente a ello, el Ministerio Fiscal no planteara alternativas y escogiera un curso que, luego, fracasara.
Por ejemplo, si frente a una evidencia que indique violación: rastros de semen, y otra que conduzca hacia el tocamiento: la mención de la víctima que dice haber sido invadida por un dedo, el Fiscal opta por la primera, y fracasa; el Tribunal no puede suplir esa defección.
Pero, a mi parecer, este no es el caso aquí adonde los juzgadores, acogiendo una postulación de la defensa, troncharon una porción acusatoria y disminuyeron su relevancia jurídico penal.
Porque si extraemos el órgano genital masculino de la hipótesis fáctica, queda, como sustrato, el ano lesionado por consecuencia de la conducta del imputado; lo que lejos está de sacar del eje a la atribución.
El ano lesionado por penetración, cualquiera fuese el objeto, ha sido materia conocida y armoniza con la atribución originaria.
No ha sucedido una sustitución del objeto procesal por otro diferente y, en la selección de la norma aplicable, ha operado una disminución de la entidad del delito aunque, como veremos, la Cámara aplicó una calificante que se considera inaceptable.
En síntesis esta porción de los agravios no puede prosperar, y así propongo que se considere.
(Omissis)
VIII. De desecharse los agravios precedentes, Nulidad parcial de la sentencia por: a. Violación del principio de congruencia b. Arbitrariedad en la
determinación fáctica de las circunstancias valoradas.
Creo haber dado respuesta al núcleo de los agravios presentados por la recurrente, de manera que en este acápite trataré una cuestión que le concierne aún cuando, quizás, extralimite su contenido.
La calificación legal adoptada para cuadrar los hechos en el catálogo penal me parece correcta.
El abuso sexual con acceso carnal agravado por una relación de convivencia, dos hechos, arts. 119, 1er.y 3er. párrafo con relación al art. 4° inc. “f” del C.P., es la manera de subsumir la imputación que concierne al caso de María B M.
Abuso sexual gravemente ultrajante agravado por el carácter de ascendiente de la víctima, art. 119, 1er. y 2do. párrafo con relación al 4° párrafo inc. “b” del C.P, es la manera adecuada de calificar la conducta que atañe a la imputación respecto del hecho que damnificó a Jonhatan A M.
Destaco que la prueba de la filiación está añadida en la carpeta de prueba y la paternidad no ha sido materia de discusión.
Echaré algunos párrafos sobre la condición gravemente ultrajante del abuso al niño.
Acorde hemos visto, la maniobra que damnificó al bebé M consistió en la introducción, en el ano, de un objeto indeterminado bien animado o inanimado, lo que llevó a descartar el acceso carnal, sólo susceptible de provocarse con el miembro viril.
Resta analizar la condición que –en términos de la ley- ha adjetivado el encuadramiento de la “a quo”, en este sentido.
El significado lingüístico del vocablo ultrajar, acorde el Diccionario de la Real Academia Española, es ajar, injuriar, despreciar o tratar con desvío a alguien.
Como se vé, el idioma castellano revela a través de ese verbo toda acción que objetivamente menosprecia o menoscaba la personalidad de otro. Es verdad que todo acto de connotación sexual forzado implica, de por sí, humillación. Si las personas son libres de elegir su pareja sexual o no están en condiciones de tomar esa decisión (por su edad, situación, condición) cualquier atentado lúbrico importa menosprecio por la condición humana.
De este modo visto, se me ocurre que al añadir la condición de gravemente ultrajante como una mayor ofensa dentro de los tipos de la figura, se ha querido sancionar más severamente lo que implica una humillación de mayor grado, un destrato más desviado que el básico, un sometimiento mayúsculo.
Así lo ha entendido el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Córdoba que ha considerado como gravemente ultrajantes “...aquellos actos sexuales que, objetivamente considerados, tienen una desproporción con el propio tipo básico y que producen en la víctima, una humillación más de lo que normalmente se verifica con el abuso en sí...” y en particular “...La introducción de dedos en el ano de la víctima...pues traspone los límites del simple abuso, por cuanto importa una penetración en el cuerpo del sujeto pasivo que únicamente por no ser una introducción peneana no se eleva hacia la punición más severa del tercer párrafo del art. 119 del C.P...” (STJCBA, SPenal c. S 49, Moya , 09/04/.M. en JPBA t. 138.2).
En el mismo sentido ese Cuerpo ha decidido que “...A excepción de la lengua (“fellatio in ore”), la introducción anal o vaginal de otras partes del cuerpo- vgr. dedos- u otros objetos como sucedáneos del pene, esto es, con connotación sexual, desplazan el encuadre legal hacia el abuso sexual con sometimiento gravemente ultrajante, previsto en el segundo párrafo del art. 119 del C.P....” (TSJCBA. Penal c.S. 269, Medrano, J.D. 05/10/2007)
La doctrina camina por igual sendero.
Carlos Creus y Jorge Eduardo Bompadre, en su “Derecho Penal” Parte Especial 1, Editorial Astrea, página 206, aclara que “...La novedosa disposición contempla un tipo de abuso sexual que se caracteriza por el particular sometimiento que se impone a la víctima por la acción del autor, importando un comportamiento dotado de significación sexual...”. Y agrega: “...No se trata de una forma común de abuso de contenido sexual (aun cuando dure en el tiempo), conducta que podría quedar abarcada por la figura del párrafo 1°, sino que su particularidad reside no sólo en la entidad del ultraje (que debe ser grave), sino en el hecho del tiempo de su duración o en las circunstancias singulares de su realización...”
Sin desconocer la imprecisión del vocablo ultrajante, sostiene que “...el legislador ha introducido un valor añadido de antijuridicidad al ultraje que implica el abuso sexual en sí mismo: debe tratarse de una conducta de contenido sexual que importe para el sujeto pasivo una humillación particularmente degradante o vejatoria, que además de violentar su identidad sexual implique un menoscabo a su dignidad como persona...”
“...No es la víctima quien debe evaluar la gravedad del sometimiento sexual de que fue objeto, sino el Juez, a través de parámetros objetivos...” finalizan los autores.
Así desplegadas las herramientas para analizar el asunto, considero que quien penetra el ano de un bebé (criatura inerme si la hay en el orden biológico) con un objeto que no es el pene, ejecuta actos de ultraje mayor.
Hay un plus en la conducta que, por mucho, excede el tocamiento o frotamiento sexual, propio del tipo básico.
Una persona sin voluntad, incapaz de expresarse, es degradada hasta el límite en su dignidad por esta ofensa que lo transforma en un mero objeto de desfogue del apetito sexual desmedido y sin límite.
Es difícil encontrar palabras en situaciones como esta para describir la magnitud del ultraje, pero por el contrario fácil es razonar en sentido de lo exorbitante del proceder, desproporción en términos de la jurisprudencia citada, con la descripción de abuso deshonesto, en términos de la nomenclatura antigua.
No hay ruptura del principio de congruencia en la calificación legal.
Ya he expuesto, en párrafos anteriores, el sentido y alcance de ese pilar y, al respecto, considero que la calificante ha operado sobre un hecho harto debatido y susceptible de ser considerado por la Defensa al tiempo de dar respuesta.
(Omissis)
X. De la pena.
En relación con la pena, principiaré por exponer las escalas aplicables.
Respecto del delito que padeció J M la escala penal se sitúa en un mínimo de cuatro y un máximo de diez años.
En lo que toca al delito que damnificó a M B M, la escala aumenta desde los ocho años de mínimo a veinte de máximo.
Aplicando las reglas del concurso (art. 55 del C.P.) el mínimo lo constituye el mínimo menor y el máximo “...la suma aritmética de las penas máximas
correspondientes a los diversos hechos...” que no puede exceder de cincuenta años.
Así el rango a tener en cuenta es de ocho a cincuenta años.
Descarto la aplicación del mínimo de la pena.
Creo que la naturaleza de los hechos cometidos en desmedro de un bebé de cinco meses y de una niña de nueve años, demuestran un grado de reprochabilidad importante que obstaculiza ese quantum.
Pero, por otra parte, es de considerar las condiciones personales del imputado, en clave de su capacidad de motivarse en la norma del caso, fuertemente condicionada por su condición psíquica y su historia vital.
La de cincuenta años, propiciada por el Ministerio Fiscal es irracional.
Veinticinco años, la establecida por la Cámara, es la pena máxima del homicidio y, sin desmedro de lo execrable del delito cometido, existe una diferencia cualitativa sustancial entre aquél y el que ocupa.
De modo entonces que propicio imponer la sanción de dieciocho años de prisión, accesorias legales y costas, pues justa es acorde los parámetros de los arts. 40 y 41 del C.P.
Por estas razones es que me pronuncio por la improcedencia de la impugnación, con costas, y prohijo la confirmación de la sentencia, con la única salvedad de la pena impuesta, la que deberá ser disminuida conforme quedara sentado precedentemente.
El Juez Rebagliati Russell dijo: (Omissis)
--------------- S E N T E N C I A -----------------
1º) Rechazar la impugnación deducida a fojas 17/32 vta., con costas.
2º) Confirmar la sentencia protocolizada con el número 78 del año 2007, dictada por el Tribunal Colegiado de la ciudad de Puerto Madryn el día 30 de noviembre de 2007.
3º) Disminuir el monto de la pena aplicada a R M M a la de dieciocho años de prisión, por los delitos de abuso sexual gravemente ultrajante agravado por su carácter de ascendiente de la víctima en concurso real con abuso sexual con acceso carnal agravado por una relación de convivencia preexistente con la víctima, dos hechos en concurso real, por el que fuera declarado autor en el punto primero del fallo (artículos 119, primer y segundo párrafos con relación al cuarto párrafo inc.b, primero y tercer párrafos con relación al inc. f del cuarto párrafo, 45 y 55 del Código Penal);
4°) La presente es suscripta por dos Miembros de la Sala Penal por encontrarse el Juez Alejandro Javier Panizzi en comisión de servicios.
5°) Protocolícese y notifíquese.
Fdo: Jorge Pflger – Daniel A. Rebagliati Russell.-