Jurisprudencia Penal
Año
2010
Circunscripción
Trelew
Contenido
En la ciudad de Trelew, Provincia del Chubut, a los catorce días del mes de septiembre del año dos mil diez, los jueces de la Cámara en lo Penal de la Circunscripción Judicial Trelew, integrada por los doctores Mónica Rodríguez, Omar Florencio Minatta y Roberto Rubén Portela, con la presidencia de la primera de las nombradas, acuerdan dictar la presente en los autos caratulados “A O J robo agravado tentado - Trelew” (Carpeta 2139 OJ Tw – Legajo 21063 OUMPF Tw), con motivo de la impugnación ordinaria interpuesta por el Dr. Nereo Ariel Morejón contra la sentencia Nro. 469/10 OJ Tw dictada en fecha 15/03/10.
En la audiencia de impugnación (art. 385 CPP) celebrada el día 07/09/10 en la sede de este tribunal, estuvo presente el acusado O J A (cuyas demás circunstancias personales obran en autos), e intervinieron el Dr. Morejón como su defensor, y la Dra. Alicia Susana Vilaseca en representación del Ministerio Público Fiscal de esta circunscripción judicial.
Concluida la deliberación, se estableció el siguiente orden para la emisión de los votos: Omar Florencio Minatta, Mónica Rodríguez y, Roberto Rubén Portela.
El Juez Omar Florencio Minatta, dijo: (Omissis)
V.B ) CALIFICACIÓN LEGAL:
Los hechos que se dan por probados deben calificarse en el tipo penal del delito de robo con armas previsto en el inciso segundo del artículo 166 del Código Penal Argentino, puesto que el hacha fue uno de los instrumentos utilizados para ejercer violencia física sobre las personas. En este apartado quisiera dejar sentada mi opinión respecto del concepto de armas, puesto que no quisiera aparecer como legitimador de aquellas posiciones que entienden que cualquier objeto material que aumenta el poder ofensivo del autor es arma.
En este sentido puede decirse que tanto las de fuego como las blancas no destinadas a cortar los alimentos -como una espada o un cuchillo acanalado, estriado o perforados o dagas o navajas - son armas, puesto que todas ellas están destinadas desde su origen a aumentar el poder ofensivo y defensivo del ser humano y, de esta forma, llenan con suficiencia el fundamento de la agravante del robo con armas. En efecto, adviértase que el concepto de arma en los tipos agravados debemos extraerlo de la finalidad que el legislador tuvo para calificar, que en este caso es la mayor indefensión de la víctima producto del temor ante un peligro real y concreto sobre su propia integridad física, la que resulta de la utilización de un objeto con esas características. Esta precisión se impone porque la ley no trae una definición de arma, debiendo los interpretes efectuar una que se corresponda, en este caso, con el fundamento de la agravante. Entonces, no cualquier objeto material que utilice el autor en el robo es arma, aún cuando mirada la cuestión desde el punto de vista objetivo lo haya utilizado para aumentar su poder ofensivo y atemorizar a la víctima, puesto que con esa amplitud tendríamos que incluir hasta los ceniceros, por ejemplo. Con estas reflexiones no queremos excluir las llamadas armas impropias como instrumentos típicos, pero sí poner algún límite un poco más claro. En suma, arma para nosotros será todo objeto material utilizado por el autor para atemorizar a la víctima y aumentar de esta forma su indefensión, siempre y cuando esa utilización pueda ser juzgada, objetivamente y ex post, como peligro real y concreto sobre la integridad de la persona, lo que excluye la impresión subjetiva de la víctima al respecto. Con estos parámetros teóricos, el hacha utilizada en este caso es, sin duda, un arma, puesto que se dan a su respecto los requisitos señalados: (a) objeto material que aumentó la ofensividad del autor; (b) desde el punto de vista objetivo fue susceptible de causar temor a la víctima, inhibiéndola y profundizando así su estado de indefensión, amén de reunir su utilización concreta la posibilidad de un peligro cierto y real para la integridad física.
En cuanto a la pretensión de la defensa en el sentido de que no se puede cargar la utilización de un arma por parte de uno de los coautores al otro que desconocía tal decisión dentro del plan común, es cierto ello, puesto que cada uno responde hasta donde conoce y acepta, por lo que no puede comunicarse una decisión autónoma de un coautor- por ejemplo un manoseo sexual a la víctima o la utilización de un arma- al otro coautor o partícipe que desconocían tal extremo y, por lo tanto, no lo aceptaban. Entendemos que ésta concepción es la que mayor respeta el principio de culpabilidad, puesto que nos previene contra la responsabilidad objetiva, es decir, contra la pretensión de penar por algo que el autor desconoce y que agrava su injusto. Ahora bien, con este marco teórico vayamos al caso concreto y nos encontraremos con que no existe ningún indicio objetivo que pueda sostener el desconocimiento por parte de A que lleve a pensar que en sus planes no estaba la decisión de blandir armas, ya que no hubo oposición ni expresa ni tácita por parte de A a la utilización del hacha en la inhibición de la víctima, por lo que no cabe aplicar los anteriores lineamientos a este caso y rechazar el agravio de la defensa en el caso. No puede sostenerse para la conclusión contraria la prueba de que fueron sin armas a la casa, puesto que la decisión común de utilizar el arma como parte del plan puede ser coetánea al hecho, tal como ocurrió aquí. Tampoco es un indicio a favor de la defensa la circunstancia de que fuera A quien tratara de calmar a las víctimas, puesto que ello es perfectamente compatible con la utilización de un arma y con la actitud del autor en cuanto a que trataba de que las agredidas no llamaran la atención de los terceros.
En suma, en cuanto a la calificación legal hasta aquí llega nuestro acuerdo, puesto que no corresponde aplicar la agravante de haberse cometido el robo en poblado y en banda, ya que no se reúnen aquí los requisitos del artículo 210 de nuestro código penal que trae de forma clara y categórica el concepto de banda, parificándolo al de asociación ilícita. Asimismo, recordemos que la banda no puede ser una simple reunión de sujetos, pues si así lo hubiese querido el legislador lo habría señalado de esa forma, tal como ocurre en innumerables tipos penales en que el hecho se agrava por la participación de mas de dos o tres personas.
Tampoco cabe aplicar aquí la agravante del escalamiento establecida en el inciso cuarto del artículo 167 del Código Penal, pues estamos en el caso ante un concurso aparente entre tal tipo y el de robo con armas del 166, quedando aquel excluido por subsidiariedad, ya que en la progresión hacia la afectación del bien jurídico propiedad cabe solo tener en cuenta el más grave quedando así interferida la aplicación del subsidiado que sí entraría a regir si por razones típicas no podría funcionar aquél. ( Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Derecho Penal, Pte. General, Ediar, Bs As, 2000, Pags. 833/4).
V.C) SANCION:
En cuanto a la pena impuesta, la misma aparece un poco exagerada respecto del injusto cometido y grado de culpabilidad en el hecho, especialmente porque el mismo quedó en tentativa y por el grado participación endilgado. Respecto de esto último, es decir, lo que hizo concretamente A, no puede tomarse como agravante, sino como atenuante, el hecho del trato dispensado hacia ellas y la insistencia de que se calmen, que no corrían ningún peligro. Amén de ello, deberá descontarse la golpiza recibida por el marido de la víctima y el achicamiento de su ámbito de determinación al haber sido prisionizado con anterioridad, tal como lo demuestran los estudios penológicos actuales. Asimismo, el grado de injusto, su gravedad, se encuentra disminuida por expresa disposición legal, puesto que no es lo mismo un bien jurídico afectado que uno al que se lo intentó afectar, diferencia sustancial que nuestra ley prevé al establecer que la pena se disminuya en forma obligatoria de un tercio a la mitad, es decir, de un tercio del mínimo a la mitad del máximo, interpretación literal que debe ser acogida por ser la más benigna y así permitirlo el texto de la ley expresa. Esa interpretación de la ley penal es la que debe seguirse, tal como lo establece con claridad no solo el mandato de interpretación restrictiva establecida por la Constitución para las leyes penales, sino también por las disposiciones legales de nuestro código y lo receptado recientemente en el fallo “ Acosta” de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en donde se sentaron las bases indestructibles sobre las que debe hacerse la interpretación de la ley penal. Así se sostuvo en tal fallo que en materia de interpretación literal de la ley penal deberán tenerse especialmente en cuenta los principios político criminales de “ ultima ratio” y “pro homine” que impone la interpretación más favorable al ciudadano frente al poder estatal. A mayor abundamiento, transcribo literalmente el considerando sexto por su claridad: ”Que para determinar la validez de una interpretación, debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra (Fallos: 304:1820; 314:1849), a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos (Fallos: 313:1149; 327:769). Este propósito no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones técnicas en la redacción del texto legal, las que deben ser superadas en procura de una aplicación racional (Fallos: 306:940; 312:802), cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho (Fallos: 310:937; 312:1484). Pero la observancia de estas reglas generales no agota la tarea de interpretación de las normas penales, puesto que el principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional) exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la ultima ratio del ordenamiento jurídico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal.- ( CSJN- Fallos: "Recurso de hecho deducido por la defensora oficial de Alejandro Esteban Acosta en la causa Acosta, Alejandro Esteban s/ infracción art. 14, 1º párrafo ley 23.737 -causa Nº 28/05-"). Con esta inteligencia tenemos un mínimo de un año y ocho meses y un máximo de siete años y seis meses, por lo que un monto punitivo de cinco se acerca en demasía al máximo y supera con creces el mínimo. Si bien éste debe superarse en el caso por el temor corrido por las víctimas y la modalidad que evidencia una audacia importante al intentarse el hecho en plenas horas de la mañana con grave peligro para terceros procedentes de las incidencias de un descubrimiento in infraganti por parte de personal policial armado, entendemos justa una pena de que supere un poco el medio entre máximo y mínimo señalado, esto es, cuatro años de prisión.
VI. Corresponde imponer las costas al acusado (art. 241 CPP), regulando los honorarios del profesional interviniente en la suma de Pesos Quinientos ($ 500), por la labor desarrollada en la presente etapa, de conformidad a lo establecido por los art. 5, 7 y 13 de la ley XIII Nº 4 –antes decreto ley 2200- y art. 59 de la ley V Nº 90 -antes 4920.
La jueza Mónica Rodriguez dijo: (Omissis)
11. Sostiene el defensor, entrando al aspecto estrictamente jurídico del fallo, que cuando están presentes dos o más agravantes de la figura básica, la calificación más grave desplaza a las otras por el principio de especialidad. La jueza no ha explicado, sostiene, por qué los tipos penales atribuidos deben concursarse idealmente.
Sin perjuicio de advertir que el fallo no especifica, en su parte resolutiva, si los tipos penales que se enuncian concursan idealmente o en forma aparente, es justamente esa detallada enunciación la que permite deducir que la opinión de la Sentenciante es que se trata de tipicidades que concurren en forma ideal, conforme a lo establecido por el art. 54 del Código Penal.
Sabido es que, dentro del marco del denominado concurso aparente de leyes, uno de los principios por el que los tipos se desplazan unos a otros es la relación de especialidad, cuya aplicación invoca el recurrente. Esa vinculación se da entre un tipo básico y uno o más tipos penales que si bien están construidos sobre la misma acción típica reconocen, además, otros elementos específicos. Como explica la doctrina “Hasta un punto determinado ambos tipos son iguales en sus respectivas estructuras o contenidos...pero se distinguen por la mayor cantidad de elementos que posee el tipo específico” (PESSOA Nelson R., Concurso de delitos, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, t.I), o mejor, “una descripción más próxima y minuciosa del hecho”, en términos de Soler.(SOLER Sebastián, Derecho Penal Argentino. Parte General . Tea, Buenos Aires, 1976, t.II).
La doctrina ha señalado: “Es que, en el caso del concurso aparente de normas, una sola de ellas, la que resulta en definitiva aplicable (y aunque ella proteja más de un bien jurídico), agota el disvalor jurídico del hecho; en cambio en el concurso ideal ninguna de las normas que concurren idealmente al juzgamiento del hecho agota, por sí sola, su total contenido de injusto, siendo necesaria al efecto la aplicación de todas ellas” (BAIGUN-ZAFFARONI, Código Penal y normas complementarias, Hammurabi, 2ª edición, Buenos Aires, año 2007, T. 2-A, p. 506).
Considero, pues, que en el caso no se ha configurado un supuesto de concurso aparente de leyes, en tanto ninguna de las circunstancias agravantes concurrentes agota por sí sola todo el desvalor de la actuación delictiva, como sí ocurre con la figura básica de robo del art. 164 CP o de hurto del art. 162 CP respecto de sus calificantes, o bien entre la estafa genérica del art. 172 CP y las figuras específicas enumeradas en el art. 173 CP, por ejemplo, supuestos en que sí opera el principio de especialidad que menciona el recurrente.
12. Cuestiona además la Defensa que el pragma sea calificado como “en poblado y en banda” y en tal sentido he de coincidir con el impugnante pues, como lo he sostenido en anteriores pronunciamientos, no cabe desde un punto de vista de estricta legalidad (máxima taxatividad) asimilar una mera “pluralidad de intervinientes” con la noción de “banda”.
La imprecisión conceptual de la norma (art. 167 inc. 2º CP) es palmaria, ya que resulta imposible definir el concepto dentro del código de fondo sin recurrir al tipo penal de asociación ilícita (art. 210 CP), no existiendo otra alusión que permita inferir el número de participantes que se requiere para tener por configurada en tal sentido la agravante. Así, explica Donna, que si se desconecta el término "banda" del de "asociación ilícita", sin recurrir al art. 210 CP, lo que se hace es violar el principio de legalidad, ya que se deja librado al criterio de los jueces fijar la cantidad de personas que deben integrar la "banda".
Por otra parte cuando la ley ha querido aludir a la participación –en sentido amplio- de un número determinado de personas lo ha hecho específicamente, como lo recuerda Mario Juliano, al señalar: “...cuando el Código ha querido sancionar en forma específica a la pluralidad de intervinientes por la sola circunstancia de la pluralidad, lo ha hecho en forma expresa, sin necesidad de llamar a las cosas por otro nombre que el que les corresponde, de donde resulta incomprensible que en los delitos contra la propiedad lo haga denominándolo como“banda”, si en realidad hubiese querido reprimir la simple superioridad numérica”. (JULIANO Mario Alberto “La construcción de una legalidad democrática”.
Propicio, pues, en consonancia con lo expresado por el primer votante, descartar la aplicación del art. 167 inc. 2º del Código Penal al concurso de delitos atribuido.
(Omissis)
He de coincidir, en cambio, con el impugnante en cuanto afirma que no han sido adecuadamente valorados los atenuantes vinculados a la vulnerabilidad del agente, así como los relacionados a su concreta participación en el hecho.
Así, considero que en la etapa respectiva se acreditó que el acusado es una persona de escasos recursos económicos, con dificultades de inserción laboral, con una familia numerosa, siendo por ende una personalidad vulnerable al sistema penal, condición que debe servir como morigeradora de la sanción a aplicar, como lo autoriza una interpretación razonable de una de las pautas mensurativas del art. 41 del Código Penal.
En cuanto a la concreta participación en el hecho, tengo particularmente en cuenta las manifestaciones de la testigo S C, quien al detallar la conducta de la persona que describe con notable similitud al acusado, dice que era quien la toma de los pies junto a otro grandote y la lleva hasta un dormitorio, que luego manipulaba las persianas, revolvía cajones y le decía que se quedara tranquila, que nada le iba a pasar, todo lo cual demuestra una actitud de menor despliegue de agresividad, aún dentro del contexto violento de la situación.
Así, ponderadas las circunstancias que anteceden como factores atenuantes que deben incidir en la mensuración punitiva, entiendo adecuado disminuir en seis meses la pena a aplicar.
Por todo lo expuesto, en consonancia con el voto del colega preopinante, postulo la confirmación parcial de la sentencia, en cuanto condena a O J A como coautor del delito de Robo doblemente agravado por el uso de arma, en concurso ideal con escalamiento, en grado de Tentativa (art. 166, inc. 2º, primera oración, 167 inc. 4º en relación con el art. 163 inc. 4º, 42, 45 y 54 del Código Penal), disminuyendo la pena impuesta en el fallo impugnado, fijándola en cuatro años y seis meses de prisión. Así voto.
(Omissis)
S E N T E N C I A:
1. 1. Hacer lugar parcialmente a la impugnación ordinaria deducida por la defensa técnica del imputado O J A, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, modificando la calificación legal impuesta en la sentencia recurrida, quedando subsumido el hecho a su respecto en Robo doblemente agravado por el uso de arma en concurso ideal con escalamiento, en grado de Tentativa y en el carácter de coautor (art. 166, inc. 2º, primera oración, 167 inc. 4º en relación con el art. 163 inc. 4º, 42, 45 y 54 del Código Penal), imponiendo la pena de cuatro años y seis meses de prisión (art. 329, último párrafo del C.P.P.).
2. 2. Imponer las costas al acusado, regulando los honorarios del profesional interviniente en la suma de pesos quinientos ($500), por la labor desarrollada en la presente instancia, de conformidad con lo establecido en los arts. 5, 7, 13 y concs. de la ley XIII-4 (antes decreto-ley 2200), y en el art. 59 y concs. de la ley V-90 (antes ley 4920).
3. 3. Protocolícese y notifíquese.
Mónica Rodríguez Omar Florencio Minatta Roberto Rubén Portela
Registrada con el Nro. 25/2010 de la Cámara en lo Penal de la Circunscripción Judicial Trelew. Conste.
En la audiencia de impugnación (art. 385 CPP) celebrada el día 07/09/10 en la sede de este tribunal, estuvo presente el acusado O J A (cuyas demás circunstancias personales obran en autos), e intervinieron el Dr. Morejón como su defensor, y la Dra. Alicia Susana Vilaseca en representación del Ministerio Público Fiscal de esta circunscripción judicial.
Concluida la deliberación, se estableció el siguiente orden para la emisión de los votos: Omar Florencio Minatta, Mónica Rodríguez y, Roberto Rubén Portela.
El Juez Omar Florencio Minatta, dijo: (Omissis)
V.B ) CALIFICACIÓN LEGAL:
Los hechos que se dan por probados deben calificarse en el tipo penal del delito de robo con armas previsto en el inciso segundo del artículo 166 del Código Penal Argentino, puesto que el hacha fue uno de los instrumentos utilizados para ejercer violencia física sobre las personas. En este apartado quisiera dejar sentada mi opinión respecto del concepto de armas, puesto que no quisiera aparecer como legitimador de aquellas posiciones que entienden que cualquier objeto material que aumenta el poder ofensivo del autor es arma.
En este sentido puede decirse que tanto las de fuego como las blancas no destinadas a cortar los alimentos -como una espada o un cuchillo acanalado, estriado o perforados o dagas o navajas - son armas, puesto que todas ellas están destinadas desde su origen a aumentar el poder ofensivo y defensivo del ser humano y, de esta forma, llenan con suficiencia el fundamento de la agravante del robo con armas. En efecto, adviértase que el concepto de arma en los tipos agravados debemos extraerlo de la finalidad que el legislador tuvo para calificar, que en este caso es la mayor indefensión de la víctima producto del temor ante un peligro real y concreto sobre su propia integridad física, la que resulta de la utilización de un objeto con esas características. Esta precisión se impone porque la ley no trae una definición de arma, debiendo los interpretes efectuar una que se corresponda, en este caso, con el fundamento de la agravante. Entonces, no cualquier objeto material que utilice el autor en el robo es arma, aún cuando mirada la cuestión desde el punto de vista objetivo lo haya utilizado para aumentar su poder ofensivo y atemorizar a la víctima, puesto que con esa amplitud tendríamos que incluir hasta los ceniceros, por ejemplo. Con estas reflexiones no queremos excluir las llamadas armas impropias como instrumentos típicos, pero sí poner algún límite un poco más claro. En suma, arma para nosotros será todo objeto material utilizado por el autor para atemorizar a la víctima y aumentar de esta forma su indefensión, siempre y cuando esa utilización pueda ser juzgada, objetivamente y ex post, como peligro real y concreto sobre la integridad de la persona, lo que excluye la impresión subjetiva de la víctima al respecto. Con estos parámetros teóricos, el hacha utilizada en este caso es, sin duda, un arma, puesto que se dan a su respecto los requisitos señalados: (a) objeto material que aumentó la ofensividad del autor; (b) desde el punto de vista objetivo fue susceptible de causar temor a la víctima, inhibiéndola y profundizando así su estado de indefensión, amén de reunir su utilización concreta la posibilidad de un peligro cierto y real para la integridad física.
En cuanto a la pretensión de la defensa en el sentido de que no se puede cargar la utilización de un arma por parte de uno de los coautores al otro que desconocía tal decisión dentro del plan común, es cierto ello, puesto que cada uno responde hasta donde conoce y acepta, por lo que no puede comunicarse una decisión autónoma de un coautor- por ejemplo un manoseo sexual a la víctima o la utilización de un arma- al otro coautor o partícipe que desconocían tal extremo y, por lo tanto, no lo aceptaban. Entendemos que ésta concepción es la que mayor respeta el principio de culpabilidad, puesto que nos previene contra la responsabilidad objetiva, es decir, contra la pretensión de penar por algo que el autor desconoce y que agrava su injusto. Ahora bien, con este marco teórico vayamos al caso concreto y nos encontraremos con que no existe ningún indicio objetivo que pueda sostener el desconocimiento por parte de A que lleve a pensar que en sus planes no estaba la decisión de blandir armas, ya que no hubo oposición ni expresa ni tácita por parte de A a la utilización del hacha en la inhibición de la víctima, por lo que no cabe aplicar los anteriores lineamientos a este caso y rechazar el agravio de la defensa en el caso. No puede sostenerse para la conclusión contraria la prueba de que fueron sin armas a la casa, puesto que la decisión común de utilizar el arma como parte del plan puede ser coetánea al hecho, tal como ocurrió aquí. Tampoco es un indicio a favor de la defensa la circunstancia de que fuera A quien tratara de calmar a las víctimas, puesto que ello es perfectamente compatible con la utilización de un arma y con la actitud del autor en cuanto a que trataba de que las agredidas no llamaran la atención de los terceros.
En suma, en cuanto a la calificación legal hasta aquí llega nuestro acuerdo, puesto que no corresponde aplicar la agravante de haberse cometido el robo en poblado y en banda, ya que no se reúnen aquí los requisitos del artículo 210 de nuestro código penal que trae de forma clara y categórica el concepto de banda, parificándolo al de asociación ilícita. Asimismo, recordemos que la banda no puede ser una simple reunión de sujetos, pues si así lo hubiese querido el legislador lo habría señalado de esa forma, tal como ocurre en innumerables tipos penales en que el hecho se agrava por la participación de mas de dos o tres personas.
Tampoco cabe aplicar aquí la agravante del escalamiento establecida en el inciso cuarto del artículo 167 del Código Penal, pues estamos en el caso ante un concurso aparente entre tal tipo y el de robo con armas del 166, quedando aquel excluido por subsidiariedad, ya que en la progresión hacia la afectación del bien jurídico propiedad cabe solo tener en cuenta el más grave quedando así interferida la aplicación del subsidiado que sí entraría a regir si por razones típicas no podría funcionar aquél. ( Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Derecho Penal, Pte. General, Ediar, Bs As, 2000, Pags. 833/4).
V.C) SANCION:
En cuanto a la pena impuesta, la misma aparece un poco exagerada respecto del injusto cometido y grado de culpabilidad en el hecho, especialmente porque el mismo quedó en tentativa y por el grado participación endilgado. Respecto de esto último, es decir, lo que hizo concretamente A, no puede tomarse como agravante, sino como atenuante, el hecho del trato dispensado hacia ellas y la insistencia de que se calmen, que no corrían ningún peligro. Amén de ello, deberá descontarse la golpiza recibida por el marido de la víctima y el achicamiento de su ámbito de determinación al haber sido prisionizado con anterioridad, tal como lo demuestran los estudios penológicos actuales. Asimismo, el grado de injusto, su gravedad, se encuentra disminuida por expresa disposición legal, puesto que no es lo mismo un bien jurídico afectado que uno al que se lo intentó afectar, diferencia sustancial que nuestra ley prevé al establecer que la pena se disminuya en forma obligatoria de un tercio a la mitad, es decir, de un tercio del mínimo a la mitad del máximo, interpretación literal que debe ser acogida por ser la más benigna y así permitirlo el texto de la ley expresa. Esa interpretación de la ley penal es la que debe seguirse, tal como lo establece con claridad no solo el mandato de interpretación restrictiva establecida por la Constitución para las leyes penales, sino también por las disposiciones legales de nuestro código y lo receptado recientemente en el fallo “ Acosta” de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en donde se sentaron las bases indestructibles sobre las que debe hacerse la interpretación de la ley penal. Así se sostuvo en tal fallo que en materia de interpretación literal de la ley penal deberán tenerse especialmente en cuenta los principios político criminales de “ ultima ratio” y “pro homine” que impone la interpretación más favorable al ciudadano frente al poder estatal. A mayor abundamiento, transcribo literalmente el considerando sexto por su claridad: ”Que para determinar la validez de una interpretación, debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra (Fallos: 304:1820; 314:1849), a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos (Fallos: 313:1149; 327:769). Este propósito no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones técnicas en la redacción del texto legal, las que deben ser superadas en procura de una aplicación racional (Fallos: 306:940; 312:802), cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho (Fallos: 310:937; 312:1484). Pero la observancia de estas reglas generales no agota la tarea de interpretación de las normas penales, puesto que el principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional) exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la ultima ratio del ordenamiento jurídico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal.- ( CSJN- Fallos: "Recurso de hecho deducido por la defensora oficial de Alejandro Esteban Acosta en la causa Acosta, Alejandro Esteban s/ infracción art. 14, 1º párrafo ley 23.737 -causa Nº 28/05-"). Con esta inteligencia tenemos un mínimo de un año y ocho meses y un máximo de siete años y seis meses, por lo que un monto punitivo de cinco se acerca en demasía al máximo y supera con creces el mínimo. Si bien éste debe superarse en el caso por el temor corrido por las víctimas y la modalidad que evidencia una audacia importante al intentarse el hecho en plenas horas de la mañana con grave peligro para terceros procedentes de las incidencias de un descubrimiento in infraganti por parte de personal policial armado, entendemos justa una pena de que supere un poco el medio entre máximo y mínimo señalado, esto es, cuatro años de prisión.
VI. Corresponde imponer las costas al acusado (art. 241 CPP), regulando los honorarios del profesional interviniente en la suma de Pesos Quinientos ($ 500), por la labor desarrollada en la presente etapa, de conformidad a lo establecido por los art. 5, 7 y 13 de la ley XIII Nº 4 –antes decreto ley 2200- y art. 59 de la ley V Nº 90 -antes 4920.
La jueza Mónica Rodriguez dijo: (Omissis)
11. Sostiene el defensor, entrando al aspecto estrictamente jurídico del fallo, que cuando están presentes dos o más agravantes de la figura básica, la calificación más grave desplaza a las otras por el principio de especialidad. La jueza no ha explicado, sostiene, por qué los tipos penales atribuidos deben concursarse idealmente.
Sin perjuicio de advertir que el fallo no especifica, en su parte resolutiva, si los tipos penales que se enuncian concursan idealmente o en forma aparente, es justamente esa detallada enunciación la que permite deducir que la opinión de la Sentenciante es que se trata de tipicidades que concurren en forma ideal, conforme a lo establecido por el art. 54 del Código Penal.
Sabido es que, dentro del marco del denominado concurso aparente de leyes, uno de los principios por el que los tipos se desplazan unos a otros es la relación de especialidad, cuya aplicación invoca el recurrente. Esa vinculación se da entre un tipo básico y uno o más tipos penales que si bien están construidos sobre la misma acción típica reconocen, además, otros elementos específicos. Como explica la doctrina “Hasta un punto determinado ambos tipos son iguales en sus respectivas estructuras o contenidos...pero se distinguen por la mayor cantidad de elementos que posee el tipo específico” (PESSOA Nelson R., Concurso de delitos, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, t.I), o mejor, “una descripción más próxima y minuciosa del hecho”, en términos de Soler.(SOLER Sebastián, Derecho Penal Argentino. Parte General . Tea, Buenos Aires, 1976, t.II).
La doctrina ha señalado: “Es que, en el caso del concurso aparente de normas, una sola de ellas, la que resulta en definitiva aplicable (y aunque ella proteja más de un bien jurídico), agota el disvalor jurídico del hecho; en cambio en el concurso ideal ninguna de las normas que concurren idealmente al juzgamiento del hecho agota, por sí sola, su total contenido de injusto, siendo necesaria al efecto la aplicación de todas ellas” (BAIGUN-ZAFFARONI, Código Penal y normas complementarias, Hammurabi, 2ª edición, Buenos Aires, año 2007, T. 2-A, p. 506).
Considero, pues, que en el caso no se ha configurado un supuesto de concurso aparente de leyes, en tanto ninguna de las circunstancias agravantes concurrentes agota por sí sola todo el desvalor de la actuación delictiva, como sí ocurre con la figura básica de robo del art. 164 CP o de hurto del art. 162 CP respecto de sus calificantes, o bien entre la estafa genérica del art. 172 CP y las figuras específicas enumeradas en el art. 173 CP, por ejemplo, supuestos en que sí opera el principio de especialidad que menciona el recurrente.
12. Cuestiona además la Defensa que el pragma sea calificado como “en poblado y en banda” y en tal sentido he de coincidir con el impugnante pues, como lo he sostenido en anteriores pronunciamientos, no cabe desde un punto de vista de estricta legalidad (máxima taxatividad) asimilar una mera “pluralidad de intervinientes” con la noción de “banda”.
La imprecisión conceptual de la norma (art. 167 inc. 2º CP) es palmaria, ya que resulta imposible definir el concepto dentro del código de fondo sin recurrir al tipo penal de asociación ilícita (art. 210 CP), no existiendo otra alusión que permita inferir el número de participantes que se requiere para tener por configurada en tal sentido la agravante. Así, explica Donna, que si se desconecta el término "banda" del de "asociación ilícita", sin recurrir al art. 210 CP, lo que se hace es violar el principio de legalidad, ya que se deja librado al criterio de los jueces fijar la cantidad de personas que deben integrar la "banda".
Por otra parte cuando la ley ha querido aludir a la participación –en sentido amplio- de un número determinado de personas lo ha hecho específicamente, como lo recuerda Mario Juliano, al señalar: “...cuando el Código ha querido sancionar en forma específica a la pluralidad de intervinientes por la sola circunstancia de la pluralidad, lo ha hecho en forma expresa, sin necesidad de llamar a las cosas por otro nombre que el que les corresponde, de donde resulta incomprensible que en los delitos contra la propiedad lo haga denominándolo como“banda”, si en realidad hubiese querido reprimir la simple superioridad numérica”. (JULIANO Mario Alberto “La construcción de una legalidad democrática”.
Propicio, pues, en consonancia con lo expresado por el primer votante, descartar la aplicación del art. 167 inc. 2º del Código Penal al concurso de delitos atribuido.
(Omissis)
He de coincidir, en cambio, con el impugnante en cuanto afirma que no han sido adecuadamente valorados los atenuantes vinculados a la vulnerabilidad del agente, así como los relacionados a su concreta participación en el hecho.
Así, considero que en la etapa respectiva se acreditó que el acusado es una persona de escasos recursos económicos, con dificultades de inserción laboral, con una familia numerosa, siendo por ende una personalidad vulnerable al sistema penal, condición que debe servir como morigeradora de la sanción a aplicar, como lo autoriza una interpretación razonable de una de las pautas mensurativas del art. 41 del Código Penal.
En cuanto a la concreta participación en el hecho, tengo particularmente en cuenta las manifestaciones de la testigo S C, quien al detallar la conducta de la persona que describe con notable similitud al acusado, dice que era quien la toma de los pies junto a otro grandote y la lleva hasta un dormitorio, que luego manipulaba las persianas, revolvía cajones y le decía que se quedara tranquila, que nada le iba a pasar, todo lo cual demuestra una actitud de menor despliegue de agresividad, aún dentro del contexto violento de la situación.
Así, ponderadas las circunstancias que anteceden como factores atenuantes que deben incidir en la mensuración punitiva, entiendo adecuado disminuir en seis meses la pena a aplicar.
Por todo lo expuesto, en consonancia con el voto del colega preopinante, postulo la confirmación parcial de la sentencia, en cuanto condena a O J A como coautor del delito de Robo doblemente agravado por el uso de arma, en concurso ideal con escalamiento, en grado de Tentativa (art. 166, inc. 2º, primera oración, 167 inc. 4º en relación con el art. 163 inc. 4º, 42, 45 y 54 del Código Penal), disminuyendo la pena impuesta en el fallo impugnado, fijándola en cuatro años y seis meses de prisión. Así voto.
(Omissis)
S E N T E N C I A:
1. 1. Hacer lugar parcialmente a la impugnación ordinaria deducida por la defensa técnica del imputado O J A, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, modificando la calificación legal impuesta en la sentencia recurrida, quedando subsumido el hecho a su respecto en Robo doblemente agravado por el uso de arma en concurso ideal con escalamiento, en grado de Tentativa y en el carácter de coautor (art. 166, inc. 2º, primera oración, 167 inc. 4º en relación con el art. 163 inc. 4º, 42, 45 y 54 del Código Penal), imponiendo la pena de cuatro años y seis meses de prisión (art. 329, último párrafo del C.P.P.).
2. 2. Imponer las costas al acusado, regulando los honorarios del profesional interviniente en la suma de pesos quinientos ($500), por la labor desarrollada en la presente instancia, de conformidad con lo establecido en los arts. 5, 7, 13 y concs. de la ley XIII-4 (antes decreto-ley 2200), y en el art. 59 y concs. de la ley V-90 (antes ley 4920).
3. 3. Protocolícese y notifíquese.
Mónica Rodríguez Omar Florencio Minatta Roberto Rubén Portela
Registrada con el Nro. 25/2010 de la Cámara en lo Penal de la Circunscripción Judicial Trelew. Conste.