Jurisprudencia Penal
Año
2011
Circunscripción
Puerto Madryn
Contenido
En la ciudad de Puerto Madryn, Provincia del Chubut, a los once días del mes de marzo del año dos mil once, en la Cámara en lo Penal de esta ciudad de Puerto Madryn se reúnen en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara en lo Penal de la Circunscripción Judicial de Puerto Madryn, Dres., Rafael LUCCHELLI, Leonardo Marcelo PITCOVSKY y Silvia Susana MARTOS, bajo la Presidencia del primero de los nombrados, para dictar sentencia en estos autos caratulados: “M, O E S/ DCIA. MALA PRAXIS S/ IMPUGNACIÓN” Expte. Nº 21/2010 C.P.P.M., Carpeta Nº 1223 OFIJUPM, seguidos contra J O R, argentino, hijo de A y de A A, nacido el día 14 de febrero de 1956, en Capital Federal, provincia de Buenos Aires, instruido, de profesión médico, D.N.I. Nº x, domiciliado en x de esta ciudad, en virtud de la impugnación ordinaria interpuesta por la Defensa del nombrado contra la Sentencia Nº 73/2010 OFIJUPM mediante la cual la Jueza Penal Dra. Flavia Fabiana TRINCHERI lo condenara como autor material y penalmente responsable del delito de LESIONES CULPOSAS (Art. 94 del Código Penal) imponiéndole la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN EN SUSPENSO e INHABILITACIÓN ESPECIAL POR EL TÉRMINO DE CUATRO AÑOS Y COSTAS (Arts. 26, 29 inc. 3º, 40 y 41 del C. Penal), por el hecho ocurrido el día 1 de febrero de 2.008.
Intervino por la Acusación el Sr. Fiscal General Jefe, Dr. Daniel Esteban BÁEZ y la Funcionaria Dra. Patricia REYES y por la defensa técnica del imputado, el Defensor particular Dr. Carlos A María VILLADA.
Efectuado el sorteo, resultó el siguiente orden de votos: Dr. Rafael LUCCHELLI, Dra. Silvia Susana MARTOS y Dr. Leonardo Marcelo PITCOVSKY.-
Tras deliberar el Sr. Presidente puso a votación las cuestiones en el orden y conforme lo prescribe el artículo 329 del Código Procesal Penal (Ley XV Nº 9, antes Nº 5.478).- El Juez Rafael LUCCHELLI dijo: (Omissis)
En primer término, me he de referir al pedido de nulidad incoado por la Defensa, por cuanto existiría, a su criterio, una enemistad con la Juzgadora, lo que hace que su actuación esté fuertemente sospechada de ser parcial y por ende, el acto jurisdiccional realizado por ésta, devendría nulo.- Si bien es cierto que este planteo, fue formulado por el Sr. Defensor al recusar a la Magistrada y que el mismo fue resuelto por los Magistrados GRANDA y CASTRO, no lo es menos, ya que por ser una garantía de raigambre constitucional, debe analizarse si la misma fue conculcada o no.-En ese sentido, cabe señalar que la Corte Suprema ha dicho: “Que la garantía de imparcialidad del juez es uno de los pilares en que se apoya nuestro sistema de enjuiciamiento, ya que es una manifestación directa del principio acusatorio y de las garantías de defensa en juicio y debido proceso, en su vinculación con las pautas de organización judicial del Estado” (CSJN, Llerena, 17/05/2005). En dicho pronunciamiento, nuestro Cimero Tribunal ha señalado: “... la imparcialidad del juzgador puede ser definida como la ausencia de prejuicios o intereses de éste frente al caso que debe decidir, tanto en relación a las partes como a la materia (...) puede verse la imparcialidad desde dos puntos distintos, uno objetivo y otro subjetivo. El primer enfoque ampara al justiciable cuando éste pueda temer la parcialidad del juez por hechos objetivos del procedimiento, sin cuestionar la personalidad, la honorabilidad, ni la labor particular del magistrado que se trate; mientras que el segundo involucra directamente actitudes o intereses particulares del juzgador con el resultado del pleito...”.--
En palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la imparcialidad es “la condición de tercero desinteresado del juez” (C.I.D.H., caso Plamara Iribarne vs. Chile, 22/11/2005).- La garantía de imparcialidad habría sido vulnerada por la Magistrada TRINCHERI, ya que a juicio del Dr. VILLADA, la causa eficiente que le haya negado la producción de prueba solicitada por esa parte y a la postre, la condena de su defendido, habría sido la “enemistad manifiesta” de la Juez hacia el abogado defensor. Vale decir, se habría afectado, a juicio del letrado, la imparcialidad subjetiva de la Magistrada, dada la animadversión de la misma para con él.- Ahora bien, teniendo a la vista la recusación que oportunamente planteara el Dr. VILLADA y el informe realizado por la Dra. TRINCHERI, se puede advertir de la simple lectura del mismo, que la Magistrada ha negado “la existencia de circunstancia alguna que constituya enemistad con el letrado” habiéndose apartado en el marco del art. 18 de la Ley de Ética Pública, al sólo efecto de llevarle tranquilidad al Defensor y su pupilo. Es bajo esa circunstancia que los Jueces GRANDA y CASTRO deciden no hacer lugar a la recusación planteada.- Lleva razón la Magistrada cuando en su informe señala que no se puede pensar que “de una resolución fundada en derecho que no haga lugar a lo solicitado, se trasluzca una enemistada manifiesta”. Ello es así, ya que conforme lo ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: “La imparcialidad subjetiva del juez en el caso concreto se presume mientras no se pruebe lo contrario”(Informes N° 5/96, caso 110.970, reiterado en el Informe 78/02, caso 11.335).- Por lo señalado y en atención a que la enemistad que denuncia el recurrente por parte de la Magistrada tendría basamento exclusivamente en diversas resoluciones que le habrían sido adversas, ya que no ha aportado prueba alguna que permita suponer la existencia de la misma fuera del marco señalado, considero ajustado a derecho rechazar la nulidad interpuesta (Omissis)
Tampoco tendrá éxito la nulidad planteada en relación al secuestro de la Historia Clínica de la Sra. F Leandra H y su posterior agregación como prueba documental en el juicio.
El impugnante aduce, para solicitar dicha sanción que la misma habría sido adulterada con posteriores agregaciones que la harían ineficaz como prueba de cargo. Señala que la misma no ha sido debidamente preservada, solicitando además la nulidad de todos los actos posteriores que de él dependan. Así, pretende que se aplique la regla de exclusión probatoria sobre dicho documento y se le dé a dicha exclusión el alcance que establece la doctrina de los frutos del árbol venenoso.
La regla de exclusión probatoria, fue enunciada en 1891 por nuestra Corte Suprema de Justicia en “Charles Hnos” (Fallos, 46:36) y sostiene que los medios probatorios obtenidos mediante procedimientos condenados por la ley son inadmisibles para fundar una condena, por más que hayan sido logrados con el propósito de descubrir y perseguir un delito. Dicha doctrina, se ve ensanchada, por la del “Fruto del árbol venenoso”, según la cual, son inválidas las probanzas obtenidas, derivadas o que sean consecuencia de otra obtenida ilegítimamente, en violación de garantías constitucionales. En “Francomano” (Fallos 310:19), siguiendo la doctrina de “Rayford” (Fallos 308:733), la Corte entendió que si en el proceso penal hay un único camino de investigación, “y este estuvo viciado de ilegalidad, tal circunstancia contamina de nulidad todas las pruebas que se hubieran originado a partir de aquél”.
Estas reglas se encuentran expresamente contempladas en el segundo párrafo del Art. 46 de nuestra Carta Magna Provincial, junto con sus excepciones, que se aplican cuando existe una prueba independiente o existe la posibilidad de un descubrimiento inevitable.
Ahora bien, más allá de la “calidad” de la prueba obtenida – cuya adquisición es cuestionada por la esforzada defensa – lo cierto es que la misma ha sido obtenida legalmente mediante una orden de presentación conforme lo prevé nuestro Código Procesal Penal Provincial. En ese sentido, para fundar el rechazo de la nulidad que articulara el Sr. Defensor en el debate, la Magistrada señala en su sentencia que: “el fundamento escogido por el letrado, que tal procedimiento infringió la manda del CPP es erróneo, toda vez que surge que el mismo fue de acuerdo al artículo 178 segundo párrafo: “…Todo aquel que tenga en su poder objetos o documentos que puedan servir como medios de prueba, están obligados a presentarlos y entregarlos cuando le sea requerido, …” siendo la modalidad utilizada en esta oportunidad. Adviértase que, el Dr. Coronel testimonió que le había sido requerida la historia clínica de F H mediante nota, que mediante nota también la entregó, ajustándose al artículo trascripto. El Fiscal escogió esa forma de hacerse de tal prueba, en un momento procesal larval de la investigación en el que no sabía si estaba frente a un ilícito, si tal documentación le iba a servir de prueba para la dilucidar la cuestión, si resultaría persona alguna imputada y si, ello surgiría de tal documento en su caso. Tal consideración la efectúo para fundar mi entendimiento en cuanto a que, lo realizado se ajustó a derecho y RECHAZAR la nulidad de la obtención de la Historia Clínica y notas aclaratorias que plantea el Dr. Carlos Villada, señalándolas como secuestro. Art. 161 del CPP contrario sensu. Asimismo, cabe decir que el Dr. Carlos Villada ha representando al señor J R desde la etapa preparatoria, previa a la audiencia preliminar y así es como ha tenido acceso al legajo fiscal y conocimiento de la prueba de la que intentaba valerse, por lo que, pretender en este estado la sanción de nulidad para volver ineficaz la prueba ya ingresada – y conociendo como fue obtenida – torna extemporáneo además su planteo, en razón que tampoco se ajusta al artículo 164-tercer párrafo del CPP. En cuanto al contenido de la Historia Clínica surge con claridad que el mismo ha sido volcado de una forma irregular, pero, en pleno conocimiento las partes del proceso de la regla general del código de procedimientos que, la prueba documental para ser válida debe ventilarse en juicio con todos los protagonistas que hicieron parte de ella, siendo contestes al deponer sobre lo ocurrido. Para comenzar su defendido reconoció su intervención en la cirugía en carácter de anestesiólogo, señalando y reconociendo su práctica durante el desarrollo del acto quirúrgico, los horarios en que suministró la medicación tanto en forma previa hasta la oportunidad de aplicarle la droga reversora. Los profesionales que intervinieron después, si bien no escribieron algunos de ellos la Historia clínica de mano propia, reconocen los hechos tal como los consignó la Jefa de enfermeras, señora Susana Otero. De acuerdo al testimonio de Naput y Garrido que escriba una enfermera en la Historia Clínica, es altamente desprolijo, pero, sin perjuicio de ello, con los testimonios de Otero, Lorenzo, Manuel Juárez, Alonso, Kutnich, los hechos ocurrieron tal como se consignaron; esa escritura refleja una situación de urgencia con riesgo de vida de la paciente en la que intervinieron todos ellos ante los síntomas de grave alarma que son contestes en que H presentaba: emitiendo sonidos fuertes que calificaron de “ronquidos”, con sus pupilas dilatadas, sus brazos hacia arriba, rígidos, luego la rigidez se instaló en todo su cuerpo al punto de estar en posición “opistótonos”, sin responder a estímulos externos ni habiendo cedido su cuadro a pesar de la medicación que se le suministrara por orden del Dr. Thommen, “Valium” que es un depresor del sistema nervioso central; encontrándose ya instalado el daño neurológico en la paciente. Las incongruencias que encuentra el Dr. Villada para invalidar lo consignado en la Historia Clínica, a criterio de la suscripta, luego de haber escuchado a todos los testigos, no son tales de forma que lleven a invalidar con la sanción de nulidad lo allí consignado, por lo que, se rechazará la nulidad impetrada por el letrado y que se señalara como puntos A, C, D y O…” .
Como dijera anteriormente, existen excepciones a las reglas de exclusión probatoria y su extensión, la doctrina del fruto del árbol venenoso. En ese sentido, Sagües explica que: “…En “Daray”, la Corte Suprema, siguiendo los lineamientos de su similar estadounidense en “Nix v. Williams”, dijo que los vicios procesales previos que pudiesen invalidar una prueba, no afectarían a ésta si hay “un curso de prueba independiente”, que de todos modos hubiese producido dicha prueba (DJ, 1995-2356, consid. 12). Por ejemplo, apuntamos, si el secuestro policial de un vehículo se deriva de una confesión obtenida bajo apremios ilegales, tal incautación resultaría inválida; pero si por dichos de testigos también se ubica al automotor, el secuestro estaría legitimado por este otro conducto. Es notorio que estas decisiones tratan de acortar la intensidad de las doctrinas de la exclusión y de los frutos del árbol venenoso. Según tal tendencia, si las pruebas obtenidas contra derecho pueden encontrar sustento en alguna actuación válida del proceso, ésta impediría descartar aquéllas…” (SAGÜES, Néstor Pedro, “Elementos de Derecho Constitucional”, Tomo 2, 3ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, pág.782).
Si bien la Magistrada da sólidos fundamentos para validar la adquisición al proceso de la Historia Clínica cuestionada y explica los motivos que a su criterio malograron la calidad de la Historia Clínica atacada; lo cierto es que existe numerosa prueba independiente, a saber los testimonios de Otero, Lorenzo, Manuel Juárez, Alonso, Kutnich entre otros, que, como lo explica la Juez, dan cuenta que los hechos ocurrieron conforme lo relata el documento en cuestión. Este curso de prueba independiente me lleva a descartar de plano la sanción de nulidad solicitada.
El Sr. Defensor, en su impugnación, señala que se ha violado el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia. En atención a dicha trasgresión solicita que la sentencia sea declarada nula.-
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Fermín, Ramírez vs. Guatemala, Sentencia del 20 de junio de 2005, define el principio de congruencia como: “La descripción material de la conducta imputada contiene los datos fácticos recogidos en la acusación, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración del juzgador en la sentencia. De ahí que el imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara, detallada y precisa, los hechos que se le imputan. La calificación jurídica de éstos puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin variación los hechos mismos y se observen las garantías procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificación. El llamado “principio de coherencia o de correlación entre acusación y sentencia” implica que la sentencia puede versar únicamente sobre hechos o circunstancias contemplados en la acusación” (párrafo 67).
De ello se colige que dicho principio de congruencia exige que el tribunal de sentencia no se exceda de los hechos contenidos en la acusación, en caso de dictar sentencia condenatoria, pero en modo alguno, ello implica que debe tener por probada toda la plataforma fáctica enunciada en la acusación. Esto es así, ya que lo que se protege con el principio mencionado es la capacidad del imputado de resistir la intimación formulada por la parte acusadora, ya que un cambio en la plataforma fáctica en la sentencia le impediría formular las defensas que pudiera oponer en tiempo oportuno.
Conforme lo consigna la Magistrada en su sentencia: “… A J O R, en la pieza acusatoria se le imputa el delito de LESIONES CULPOSAS previsto y reprimido por el Art. 94 del Código Penal, en relación al hecho descripto en el auto de apertura del juicio oral: “El día uno de febrero de dos mil ocho, la señora F Leandra H ingresa a quirófano del Hospital “Dr. Andrés Isola” de la ciudad de Puerto Madryn, a fin de ser intervenida quirúrgicamente por una cirugía colecistectomía por video laparoscopía a las 07.45 hs, saliendo del mismo a las 09.10 hs, bajo los efectos de la anestesia y descompensada. El Dr. J O R quien llevo a cabo la anestesia y el control durante la cirugía, controlando asimismo el “despertar” de la paciente a los fines de dar la orden de que sea retirada del quirófano, lo que así sucedió tal cual surge del protocolo anestésico que obra en autos, que dice textualmente: “Recuperación: Retraso en el despertar: Flunazenil 1 mg. Resp S/P Spo2 95% TA 95/60”, firmado por el propio Dr. R. Ante tal anomalía, la situación de la paciente H, es advertida por las enfermeras del Nosocomio, estando la paciente ya en la habitación de la Sala General (Cama 8 A), poniendo en conocimiento rápidamente de ello a los profesionales médicos del Hospital, manifestando a los galenos que la paciente H tenia una respiración dificultosa y ruidosa (estridor), secreción en la boca (sialorrea-espuma), no respondía a ordenes simples, con movimientos de rigidez de sus miembros superiores. Concretamente el imputado, en violación de el deber de cuidado de su arte y/o profesión, produjo consecuencias dañosas a la Sra. H, en la salud física y psíquica afectándola hasta la fecha desde el día de la cirugía, toda vez que el Dr. R, mientras cumplía sus funciones, advierte el retraso en el despertar, y suministra Flunazenil, sin que se revierta la situación de anomalía en el despertar, e igualmente decide y autoriza la salida del Quirófano y el traspaso a Sala de la paciente H. El Dr. R en su condición de profesional, concretamente ANESTESIOLOGO, era el profesional competente para supervisar todo el proceso anestésico durante la intervención y controlar su bienestar y seguridad después de finalizada la misma. Finalmente como resultado de violación de el deber de cuidado de Dr. R, la Sra. H sufrió daños neurológicos centrales y periféricos con secuelas irreversibles”(el resaltado me pertenece).
Mientras que, siguiendo a Zaffaroni, la Juez al realizar el juicio en concreto para determinar la violación al deber de cuidado por parte del imputado señala que: “…Así, cuando observamos la conducta desplegada por J R, opino que la circunstancia que el galeno no haya cumplido con las reglas que impone su profesión para este tipo de intervención fueron las que ocasionaron la lesión que padece la Sra. F H. La misma fue determinante del resultado, ya que se encuentra acreditado, más allá de toda duda, que si el facultativo hubiera cumplido con su deber de cuidado esta no se hubiera producido. (…)Por lo expuesto y luego de meritar las declaraciones ventiladas en juicio, tanto de los enfermeros que observaron inmediatamente finalizada la práctica quirúrgica a la señora H como los médicos que depusieron, siguiendo la idea desarrollada por el Dr. Zaffaroni que reseñara, realizando en el caso que nos ocupa el juicio en concreto, es como arribo a la certeza positiva que, si el señor J O R se hubiera abocado a la recuperación postoperatoria la que se inicia al término de la cirugía, en la extubación o transporte del paciente, finalizando en el traslado del paciente a su habitación de origen, controlando el manejo de la vía aérea, y verificando que la señor H se encontraba recuperada del efecto de la anestesia, despierta, constatando ello efectuándole preguntas, requiriéndole que haga determinados movimientos como toser o sacar la lengua y por último comprobar que su estabilidad se refleje hemodinámicamente en los parámetros de presión, pulso y respiración; el daño irreversible en su salud no se hubiera producido…”.
Existe absoluta coincidencia entre los hechos que he destacado en la acusación formulada a R y el juicio concreto que realizara la Magistrada en su sentencia, donde, explica además, el nexo de determinación entre la violación al deber de cuidado por parte del imputado y el resultado lesivo. Por todo ello, entiendo que este agravio no puede tener acogida favorable. (Omissis).
FALLO:
I) NO HACER LUGAR A LA NULIDAD de la sentencia registrada bajo el Nº 73/10 OFIJU (arts. 18 de la C. Nac.; 169, I de la C.Prov., 25, 161 contrario sensu, 164, tercer párrafo, 330 inc. 3º y cc. del C.P.P.).
I) CONFIRMAR la sentencia dictada a fs. 183/196 por la Juez Penal Dra. Flavia Fabiana TRINCHERI, registrada bajo el Nº 73/2010.
III) IMPONER las costas a J O R (art. 242 inc. 3º del C.P.P. Ley 5.817), y REGULAR los honorarios del defensor técnico del imputado Dr. Carlos A María VILLADA en la suma de Pesos Setecientos Cincuenta ($ 750.-), por su actuación en esta etapa. No corresponde IVA (art. 7, 9, 14 y ccdtes. de la Ley XIII Nº 4, antes Nº 2200, t.o. ley 4335 y art. 59 de la Ley V Nº 90, antes N° 4920)
IV) REGISTRESE, protocolícese y notifíquese por su pública proclamación (Art. 331 del C.P.P.).
La presente es firmada por dos miembros del Tribunal por impedimento ulterior de la Señora Juez de Cámara Dra. Silvia Susana MARTOS (Art. 331, último párrafo del C.P.P.).-
Intervino por la Acusación el Sr. Fiscal General Jefe, Dr. Daniel Esteban BÁEZ y la Funcionaria Dra. Patricia REYES y por la defensa técnica del imputado, el Defensor particular Dr. Carlos A María VILLADA.
Efectuado el sorteo, resultó el siguiente orden de votos: Dr. Rafael LUCCHELLI, Dra. Silvia Susana MARTOS y Dr. Leonardo Marcelo PITCOVSKY.-
Tras deliberar el Sr. Presidente puso a votación las cuestiones en el orden y conforme lo prescribe el artículo 329 del Código Procesal Penal (Ley XV Nº 9, antes Nº 5.478).- El Juez Rafael LUCCHELLI dijo: (Omissis)
En primer término, me he de referir al pedido de nulidad incoado por la Defensa, por cuanto existiría, a su criterio, una enemistad con la Juzgadora, lo que hace que su actuación esté fuertemente sospechada de ser parcial y por ende, el acto jurisdiccional realizado por ésta, devendría nulo.- Si bien es cierto que este planteo, fue formulado por el Sr. Defensor al recusar a la Magistrada y que el mismo fue resuelto por los Magistrados GRANDA y CASTRO, no lo es menos, ya que por ser una garantía de raigambre constitucional, debe analizarse si la misma fue conculcada o no.-En ese sentido, cabe señalar que la Corte Suprema ha dicho: “Que la garantía de imparcialidad del juez es uno de los pilares en que se apoya nuestro sistema de enjuiciamiento, ya que es una manifestación directa del principio acusatorio y de las garantías de defensa en juicio y debido proceso, en su vinculación con las pautas de organización judicial del Estado” (CSJN, Llerena, 17/05/2005). En dicho pronunciamiento, nuestro Cimero Tribunal ha señalado: “... la imparcialidad del juzgador puede ser definida como la ausencia de prejuicios o intereses de éste frente al caso que debe decidir, tanto en relación a las partes como a la materia (...) puede verse la imparcialidad desde dos puntos distintos, uno objetivo y otro subjetivo. El primer enfoque ampara al justiciable cuando éste pueda temer la parcialidad del juez por hechos objetivos del procedimiento, sin cuestionar la personalidad, la honorabilidad, ni la labor particular del magistrado que se trate; mientras que el segundo involucra directamente actitudes o intereses particulares del juzgador con el resultado del pleito...”.--
En palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la imparcialidad es “la condición de tercero desinteresado del juez” (C.I.D.H., caso Plamara Iribarne vs. Chile, 22/11/2005).- La garantía de imparcialidad habría sido vulnerada por la Magistrada TRINCHERI, ya que a juicio del Dr. VILLADA, la causa eficiente que le haya negado la producción de prueba solicitada por esa parte y a la postre, la condena de su defendido, habría sido la “enemistad manifiesta” de la Juez hacia el abogado defensor. Vale decir, se habría afectado, a juicio del letrado, la imparcialidad subjetiva de la Magistrada, dada la animadversión de la misma para con él.- Ahora bien, teniendo a la vista la recusación que oportunamente planteara el Dr. VILLADA y el informe realizado por la Dra. TRINCHERI, se puede advertir de la simple lectura del mismo, que la Magistrada ha negado “la existencia de circunstancia alguna que constituya enemistad con el letrado” habiéndose apartado en el marco del art. 18 de la Ley de Ética Pública, al sólo efecto de llevarle tranquilidad al Defensor y su pupilo. Es bajo esa circunstancia que los Jueces GRANDA y CASTRO deciden no hacer lugar a la recusación planteada.- Lleva razón la Magistrada cuando en su informe señala que no se puede pensar que “de una resolución fundada en derecho que no haga lugar a lo solicitado, se trasluzca una enemistada manifiesta”. Ello es así, ya que conforme lo ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: “La imparcialidad subjetiva del juez en el caso concreto se presume mientras no se pruebe lo contrario”(Informes N° 5/96, caso 110.970, reiterado en el Informe 78/02, caso 11.335).- Por lo señalado y en atención a que la enemistad que denuncia el recurrente por parte de la Magistrada tendría basamento exclusivamente en diversas resoluciones que le habrían sido adversas, ya que no ha aportado prueba alguna que permita suponer la existencia de la misma fuera del marco señalado, considero ajustado a derecho rechazar la nulidad interpuesta (Omissis)
Tampoco tendrá éxito la nulidad planteada en relación al secuestro de la Historia Clínica de la Sra. F Leandra H y su posterior agregación como prueba documental en el juicio.
El impugnante aduce, para solicitar dicha sanción que la misma habría sido adulterada con posteriores agregaciones que la harían ineficaz como prueba de cargo. Señala que la misma no ha sido debidamente preservada, solicitando además la nulidad de todos los actos posteriores que de él dependan. Así, pretende que se aplique la regla de exclusión probatoria sobre dicho documento y se le dé a dicha exclusión el alcance que establece la doctrina de los frutos del árbol venenoso.
La regla de exclusión probatoria, fue enunciada en 1891 por nuestra Corte Suprema de Justicia en “Charles Hnos” (Fallos, 46:36) y sostiene que los medios probatorios obtenidos mediante procedimientos condenados por la ley son inadmisibles para fundar una condena, por más que hayan sido logrados con el propósito de descubrir y perseguir un delito. Dicha doctrina, se ve ensanchada, por la del “Fruto del árbol venenoso”, según la cual, son inválidas las probanzas obtenidas, derivadas o que sean consecuencia de otra obtenida ilegítimamente, en violación de garantías constitucionales. En “Francomano” (Fallos 310:19), siguiendo la doctrina de “Rayford” (Fallos 308:733), la Corte entendió que si en el proceso penal hay un único camino de investigación, “y este estuvo viciado de ilegalidad, tal circunstancia contamina de nulidad todas las pruebas que se hubieran originado a partir de aquél”.
Estas reglas se encuentran expresamente contempladas en el segundo párrafo del Art. 46 de nuestra Carta Magna Provincial, junto con sus excepciones, que se aplican cuando existe una prueba independiente o existe la posibilidad de un descubrimiento inevitable.
Ahora bien, más allá de la “calidad” de la prueba obtenida – cuya adquisición es cuestionada por la esforzada defensa – lo cierto es que la misma ha sido obtenida legalmente mediante una orden de presentación conforme lo prevé nuestro Código Procesal Penal Provincial. En ese sentido, para fundar el rechazo de la nulidad que articulara el Sr. Defensor en el debate, la Magistrada señala en su sentencia que: “el fundamento escogido por el letrado, que tal procedimiento infringió la manda del CPP es erróneo, toda vez que surge que el mismo fue de acuerdo al artículo 178 segundo párrafo: “…Todo aquel que tenga en su poder objetos o documentos que puedan servir como medios de prueba, están obligados a presentarlos y entregarlos cuando le sea requerido, …” siendo la modalidad utilizada en esta oportunidad. Adviértase que, el Dr. Coronel testimonió que le había sido requerida la historia clínica de F H mediante nota, que mediante nota también la entregó, ajustándose al artículo trascripto. El Fiscal escogió esa forma de hacerse de tal prueba, en un momento procesal larval de la investigación en el que no sabía si estaba frente a un ilícito, si tal documentación le iba a servir de prueba para la dilucidar la cuestión, si resultaría persona alguna imputada y si, ello surgiría de tal documento en su caso. Tal consideración la efectúo para fundar mi entendimiento en cuanto a que, lo realizado se ajustó a derecho y RECHAZAR la nulidad de la obtención de la Historia Clínica y notas aclaratorias que plantea el Dr. Carlos Villada, señalándolas como secuestro. Art. 161 del CPP contrario sensu. Asimismo, cabe decir que el Dr. Carlos Villada ha representando al señor J R desde la etapa preparatoria, previa a la audiencia preliminar y así es como ha tenido acceso al legajo fiscal y conocimiento de la prueba de la que intentaba valerse, por lo que, pretender en este estado la sanción de nulidad para volver ineficaz la prueba ya ingresada – y conociendo como fue obtenida – torna extemporáneo además su planteo, en razón que tampoco se ajusta al artículo 164-tercer párrafo del CPP. En cuanto al contenido de la Historia Clínica surge con claridad que el mismo ha sido volcado de una forma irregular, pero, en pleno conocimiento las partes del proceso de la regla general del código de procedimientos que, la prueba documental para ser válida debe ventilarse en juicio con todos los protagonistas que hicieron parte de ella, siendo contestes al deponer sobre lo ocurrido. Para comenzar su defendido reconoció su intervención en la cirugía en carácter de anestesiólogo, señalando y reconociendo su práctica durante el desarrollo del acto quirúrgico, los horarios en que suministró la medicación tanto en forma previa hasta la oportunidad de aplicarle la droga reversora. Los profesionales que intervinieron después, si bien no escribieron algunos de ellos la Historia clínica de mano propia, reconocen los hechos tal como los consignó la Jefa de enfermeras, señora Susana Otero. De acuerdo al testimonio de Naput y Garrido que escriba una enfermera en la Historia Clínica, es altamente desprolijo, pero, sin perjuicio de ello, con los testimonios de Otero, Lorenzo, Manuel Juárez, Alonso, Kutnich, los hechos ocurrieron tal como se consignaron; esa escritura refleja una situación de urgencia con riesgo de vida de la paciente en la que intervinieron todos ellos ante los síntomas de grave alarma que son contestes en que H presentaba: emitiendo sonidos fuertes que calificaron de “ronquidos”, con sus pupilas dilatadas, sus brazos hacia arriba, rígidos, luego la rigidez se instaló en todo su cuerpo al punto de estar en posición “opistótonos”, sin responder a estímulos externos ni habiendo cedido su cuadro a pesar de la medicación que se le suministrara por orden del Dr. Thommen, “Valium” que es un depresor del sistema nervioso central; encontrándose ya instalado el daño neurológico en la paciente. Las incongruencias que encuentra el Dr. Villada para invalidar lo consignado en la Historia Clínica, a criterio de la suscripta, luego de haber escuchado a todos los testigos, no son tales de forma que lleven a invalidar con la sanción de nulidad lo allí consignado, por lo que, se rechazará la nulidad impetrada por el letrado y que se señalara como puntos A, C, D y O…” .
Como dijera anteriormente, existen excepciones a las reglas de exclusión probatoria y su extensión, la doctrina del fruto del árbol venenoso. En ese sentido, Sagües explica que: “…En “Daray”, la Corte Suprema, siguiendo los lineamientos de su similar estadounidense en “Nix v. Williams”, dijo que los vicios procesales previos que pudiesen invalidar una prueba, no afectarían a ésta si hay “un curso de prueba independiente”, que de todos modos hubiese producido dicha prueba (DJ, 1995-2356, consid. 12). Por ejemplo, apuntamos, si el secuestro policial de un vehículo se deriva de una confesión obtenida bajo apremios ilegales, tal incautación resultaría inválida; pero si por dichos de testigos también se ubica al automotor, el secuestro estaría legitimado por este otro conducto. Es notorio que estas decisiones tratan de acortar la intensidad de las doctrinas de la exclusión y de los frutos del árbol venenoso. Según tal tendencia, si las pruebas obtenidas contra derecho pueden encontrar sustento en alguna actuación válida del proceso, ésta impediría descartar aquéllas…” (SAGÜES, Néstor Pedro, “Elementos de Derecho Constitucional”, Tomo 2, 3ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, pág.782).
Si bien la Magistrada da sólidos fundamentos para validar la adquisición al proceso de la Historia Clínica cuestionada y explica los motivos que a su criterio malograron la calidad de la Historia Clínica atacada; lo cierto es que existe numerosa prueba independiente, a saber los testimonios de Otero, Lorenzo, Manuel Juárez, Alonso, Kutnich entre otros, que, como lo explica la Juez, dan cuenta que los hechos ocurrieron conforme lo relata el documento en cuestión. Este curso de prueba independiente me lleva a descartar de plano la sanción de nulidad solicitada.
El Sr. Defensor, en su impugnación, señala que se ha violado el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia. En atención a dicha trasgresión solicita que la sentencia sea declarada nula.-
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Fermín, Ramírez vs. Guatemala, Sentencia del 20 de junio de 2005, define el principio de congruencia como: “La descripción material de la conducta imputada contiene los datos fácticos recogidos en la acusación, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración del juzgador en la sentencia. De ahí que el imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara, detallada y precisa, los hechos que se le imputan. La calificación jurídica de éstos puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin variación los hechos mismos y se observen las garantías procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificación. El llamado “principio de coherencia o de correlación entre acusación y sentencia” implica que la sentencia puede versar únicamente sobre hechos o circunstancias contemplados en la acusación” (párrafo 67).
De ello se colige que dicho principio de congruencia exige que el tribunal de sentencia no se exceda de los hechos contenidos en la acusación, en caso de dictar sentencia condenatoria, pero en modo alguno, ello implica que debe tener por probada toda la plataforma fáctica enunciada en la acusación. Esto es así, ya que lo que se protege con el principio mencionado es la capacidad del imputado de resistir la intimación formulada por la parte acusadora, ya que un cambio en la plataforma fáctica en la sentencia le impediría formular las defensas que pudiera oponer en tiempo oportuno.
Conforme lo consigna la Magistrada en su sentencia: “… A J O R, en la pieza acusatoria se le imputa el delito de LESIONES CULPOSAS previsto y reprimido por el Art. 94 del Código Penal, en relación al hecho descripto en el auto de apertura del juicio oral: “El día uno de febrero de dos mil ocho, la señora F Leandra H ingresa a quirófano del Hospital “Dr. Andrés Isola” de la ciudad de Puerto Madryn, a fin de ser intervenida quirúrgicamente por una cirugía colecistectomía por video laparoscopía a las 07.45 hs, saliendo del mismo a las 09.10 hs, bajo los efectos de la anestesia y descompensada. El Dr. J O R quien llevo a cabo la anestesia y el control durante la cirugía, controlando asimismo el “despertar” de la paciente a los fines de dar la orden de que sea retirada del quirófano, lo que así sucedió tal cual surge del protocolo anestésico que obra en autos, que dice textualmente: “Recuperación: Retraso en el despertar: Flunazenil 1 mg. Resp S/P Spo2 95% TA 95/60”, firmado por el propio Dr. R. Ante tal anomalía, la situación de la paciente H, es advertida por las enfermeras del Nosocomio, estando la paciente ya en la habitación de la Sala General (Cama 8 A), poniendo en conocimiento rápidamente de ello a los profesionales médicos del Hospital, manifestando a los galenos que la paciente H tenia una respiración dificultosa y ruidosa (estridor), secreción en la boca (sialorrea-espuma), no respondía a ordenes simples, con movimientos de rigidez de sus miembros superiores. Concretamente el imputado, en violación de el deber de cuidado de su arte y/o profesión, produjo consecuencias dañosas a la Sra. H, en la salud física y psíquica afectándola hasta la fecha desde el día de la cirugía, toda vez que el Dr. R, mientras cumplía sus funciones, advierte el retraso en el despertar, y suministra Flunazenil, sin que se revierta la situación de anomalía en el despertar, e igualmente decide y autoriza la salida del Quirófano y el traspaso a Sala de la paciente H. El Dr. R en su condición de profesional, concretamente ANESTESIOLOGO, era el profesional competente para supervisar todo el proceso anestésico durante la intervención y controlar su bienestar y seguridad después de finalizada la misma. Finalmente como resultado de violación de el deber de cuidado de Dr. R, la Sra. H sufrió daños neurológicos centrales y periféricos con secuelas irreversibles”(el resaltado me pertenece).
Mientras que, siguiendo a Zaffaroni, la Juez al realizar el juicio en concreto para determinar la violación al deber de cuidado por parte del imputado señala que: “…Así, cuando observamos la conducta desplegada por J R, opino que la circunstancia que el galeno no haya cumplido con las reglas que impone su profesión para este tipo de intervención fueron las que ocasionaron la lesión que padece la Sra. F H. La misma fue determinante del resultado, ya que se encuentra acreditado, más allá de toda duda, que si el facultativo hubiera cumplido con su deber de cuidado esta no se hubiera producido. (…)Por lo expuesto y luego de meritar las declaraciones ventiladas en juicio, tanto de los enfermeros que observaron inmediatamente finalizada la práctica quirúrgica a la señora H como los médicos que depusieron, siguiendo la idea desarrollada por el Dr. Zaffaroni que reseñara, realizando en el caso que nos ocupa el juicio en concreto, es como arribo a la certeza positiva que, si el señor J O R se hubiera abocado a la recuperación postoperatoria la que se inicia al término de la cirugía, en la extubación o transporte del paciente, finalizando en el traslado del paciente a su habitación de origen, controlando el manejo de la vía aérea, y verificando que la señor H se encontraba recuperada del efecto de la anestesia, despierta, constatando ello efectuándole preguntas, requiriéndole que haga determinados movimientos como toser o sacar la lengua y por último comprobar que su estabilidad se refleje hemodinámicamente en los parámetros de presión, pulso y respiración; el daño irreversible en su salud no se hubiera producido…”.
Existe absoluta coincidencia entre los hechos que he destacado en la acusación formulada a R y el juicio concreto que realizara la Magistrada en su sentencia, donde, explica además, el nexo de determinación entre la violación al deber de cuidado por parte del imputado y el resultado lesivo. Por todo ello, entiendo que este agravio no puede tener acogida favorable. (Omissis).
FALLO:
I) NO HACER LUGAR A LA NULIDAD de la sentencia registrada bajo el Nº 73/10 OFIJU (arts. 18 de la C. Nac.; 169, I de la C.Prov., 25, 161 contrario sensu, 164, tercer párrafo, 330 inc. 3º y cc. del C.P.P.).
I) CONFIRMAR la sentencia dictada a fs. 183/196 por la Juez Penal Dra. Flavia Fabiana TRINCHERI, registrada bajo el Nº 73/2010.
III) IMPONER las costas a J O R (art. 242 inc. 3º del C.P.P. Ley 5.817), y REGULAR los honorarios del defensor técnico del imputado Dr. Carlos A María VILLADA en la suma de Pesos Setecientos Cincuenta ($ 750.-), por su actuación en esta etapa. No corresponde IVA (art. 7, 9, 14 y ccdtes. de la Ley XIII Nº 4, antes Nº 2200, t.o. ley 4335 y art. 59 de la Ley V Nº 90, antes N° 4920)
IV) REGISTRESE, protocolícese y notifíquese por su pública proclamación (Art. 331 del C.P.P.).
La presente es firmada por dos miembros del Tribunal por impedimento ulterior de la Señora Juez de Cámara Dra. Silvia Susana MARTOS (Art. 331, último párrafo del C.P.P.).-