Legajo de Investigación Fiscal n° 1697, carpeta individual n° 376 OJCR

En la ciudad de Comodoro Rivadavia, Provincia del Chubut, a los veintidós días del mes de marzo de dos mil diez, se constituye en la Sala de Audiencias de la Excma. Cámara en lo Penal de la Circunscripción Judicial de Comodoro Rivadavia, el Tribunal integrado por los Dres. Daniel Luis María PINTOS,en su carácter de Presidente,María Elena Nieva de PETTINARI y Martín Roberto MONTENOVO, Jueces de Cámara, a efectos de dictar sentencia, luego de desarrollada la audiencia a tenor del art. 385 del CPP, en el marco del Legajo de Investigación Fiscal n° 1697, carpeta individual n° 376, de la Oficina Judicial de la Circunscripción Judicial de Sarmiento, en la que tuvo debida participación el Sr. Defensor de Confianza Dr. Manuel Mauriño y el imputado D A M; y
CONSIDERANDO:

                            Que los días 8 y 9 de marzo del corriente año se celebró la audiencia oral y pública a tenor del art. 385 del CPP, presidida por el Dr. Daniel Luis María Pintos, en la que se produjo la fundamentación de la impugnación presentada por la Defensa técnica de D A M, como así también se emitió la parte dispositiva de la sentencia, por lo que corresponde dar respuesta fundada a la cuestión que fue objeto del recurso y como lo ordena el art. 331 del mismo Cuerpo Legal (al que remite el art. 385, 5º párrafo, CPP).-
                    Encontrándose el caso en estado de dictar sentencia, el Tribunal fija las siguientes cuestiones ¿Debe admitirse la impugnación interpuesta por la Defensa de M contra la sentencia condenatoria?, y en su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?.- 
Cumplido el proceso deliberativo (art. 329, al que remite el art. 385, 5º pár., CPP), se estableció el  siguiente orden de votación: en primer término la Dra. Martín Roberto Montenovo en segundo lugar la Dra. María Elena Nieva de Pettinari, y finalmente el Dr. Daniel Luis María Pintos.

                            A la PRIMERA cuestión el Dr. MONTENOVO dijo:
                            I.- Mediante Sentencia de fecha 6/3/09, protocolizada bajo el nro. 4/09, el Dr. Hughes, Conjuez de la ciudad de Sarmiento, condenó a D A M a la Pena de dos años y ocho meses de cumplimiento efectivo, e Inhabilitación especial por doble tiempo del de la condena, la que quedó determinada en cinco años y cuatro meses, por considerarlo autor del delito de Portación de Arma de fuego, de guerra (art. 189 bis. inc. 2do. párr. 7mo del CP).
                            El hecho que motivó tal pronunciamiento ocurrió el día 23/10/08, cuando el acusado ingresó como detenido en la Seccional policial de la ciudad de Sarmiento como consecuencia de la orden de captura solicitada mediante oficio nro. 1683 de la Oficina Judicial de aquella ciudad, siendo aprehendido en la intersección de las calles General Paz y Patagonia de dicha localidad.
                            Ya en la Comisaria y al momento de ser requisado, los Funcionarios policiales Care y Rukavina, especialmente el primero, extrajeron de sus ropas un bulto que se hallaba en la zona genital, envuelto en una tela de color bordo, y que tenía forma de revolver, al que colocaron en el suelo. Acto seguido y ante la presencia del testigo de actuación civil Javier A Hernández,  desenvolvieron el trozo de tela, constatando que en su interior había un revolver marca COLT calibre 38, nro. de tambor 95844 B.
                            De ello se labró la respectiva acta, y luego en fecha 29/10/08 el RENAR informó que tal arma no se hallaba registrada ni con pedido de secuestro a la fecha.

                            II.- La Defensa a fs. 90/94 interpuso impugnación ordinaria (art. 374 del CPPCh.), argumentando dos agravios, pero posteriormente en la Audiencia propia del art. 385 desistió de uno de ellos, quedando vigente solo el referido a la nulidad del acta señalada.
                            Básicamente sostuvo que la requisa mediante la cual se hallara el arma debió haber sido realizada ante la presencia del testigo civil y no lo fue, por lo cual se violaron las previsiones de los arts. 170 y 171 del CPPCh., lo cual tornaba inválido el acto propio del secuestro del arma.
                            El Ministerio Fiscal a fs. 100, respondiendo al planteo indicado, evaluó que se trataba de la excepción prevista en la norma invocada por la Defensa, el supuesto de la imposibilidad de convocatoria a un testigo de actuación civil, el que puede ser suplido por un empleado policial.
                            Cabe acotar que el planteo de la Defensa fue efectuado durante el Debate, y allí el A-Quo, en la  Sentencia, lo rechazó en resumidas cuentas en virtud de encontrar configurada la excepción prevista por la norma aludida, art. 171 del rito, relativa a la urgencia en la realización del acto, motivada en el caso concreto en que se trataba de un arma de fuego, de la que había que despojar a su portador previo requerir la asistencia de un testigo.

                            III.- La Defensa ha solicitado la invalidación del acta de secuestro del arma de fuego ya individualizada. Tal es la petición y lo que obliga al Tribunal en los términos del art. 369 del CPPCh.. No así el sustento argumental, del cual es posible apartarse, pues solo nos obligan los límites del recurso, no su fundamentación, salvo el control de constitucionalidad al que alude tal norma.
                            Desde tal enfoque, hemos deliberado y coincidido en que la requisa efectuada por Care al momento del ingreso de M a la Seccional resulta perfectamente válida.
                            Y ello es así por cuanto hasta podría sostenerse que sin perjuicio de consistir en una intromisión a un ámbito de reserva de la persona, revisar sus ropas,  la circunstancia de hacerlo como medida de seguridad previa al alojamiento de un individuo en una Seccional policial convierte al acto en una medida de naturaleza “administrativa” asimilable a un control vehicular, para las que el Estado se halla habilitado en virtud del “poder de policía”, y que no forma parte de actos realizados en ejercicio de persecución penal alguna.
                            Debe tenerse presente que se trata de revisar a una persona que quedará alojada en un establecimiento policial junto con otras personas, detenidos y funcionarios policiales, y al que concurren diariamente individuos a llevar a cabo una amplia gama de trámites.
                            En resumidas cuentas, consiste en una medida relacionada con la seguridad,  propia de la “prevención general”, que queda fuera del ámbito del proceso penal. Por ende, y también en tanto rutinario, no exige el acto la convocatoria a un testigos civil.

                            IV.- Pero la naturaleza del acto se transforma cuando en la inspección se halla un objeto cuya portación ya implica la operatividad de un dispositivo penal. un arma de guerra, cargada, sin que el poseedor acredite la pertinente autorización, lo cual luego quedó constatado, adquiere relevancia típica , y sí entonces ya hablamos de persecución penal, y por tanto, ingresamos en el campo de vigencia de las garantías constitucionales relativas al proceso penal.
                            Pero la secuencia de actos ya nos había depositado en un escenario en el que el  arma estaba en el piso, y eso es lo que observó el testigo de actuación Hernández, lo cual tampoco presenta irregularidad alguna pues, como hemos visto, lo que podríamos llamar “control policial preventivo” de ingreso de detenidos a la Seccional se efectúa permanentemente, no requiere testigos civiles y resultaría engorroso y disfuncional exigir que se los convoque.
                           
V.- El instrumento cuya validez se cuestiona, que testimonia parte de los acontecimientos, se convierte entonces en evidencia que debe ingresar  al Juicio. Y las normas que regulan los requisitos de admisibilidad resultan ser los art. 170, 171 y 314 inc. 3ro. del CPPCh.
Del hallazgo, el arma, era menester labrar acta, convocar a un testigo civil y que este concurriera al Debate. Tiene dicho este Tribunal que lo único que esta vedado es que el acta ingrese sin la declaración previa del testigos civil, en el supuesto que este pudiera concurrir y no se hubiese hallado imposibilitado por factores insuperables, para lo cual existe la previsión del art. 279 inc. 2do. del rito.
Si el testigo concurre, el acta también puede ser oralizada sin mengua al principio adjetivo de oralidad.
En este caso, conforme lo que surge del audio del Debate y las constancias documentales, el testigo Hernández fue convocado al Juicio, procediéndose a notificar a su padre, quién se “comprometió” a avisarle. Agotada la prueba testimonial y ante la consulta del Fiscal respecto del mismo, pues no había comparecido al Debate, le fue informado que se habían verificado diligencias policiales de búsqueda en el domicilio y cercanías, las que dieron resultado negativo. Ante ello, el Ministerio Fiscal desistió del testimonio.
Resulta evidente desde tales extremos que no se agotaron los recaudos para la comparecencia del mentado testigo civil del acta en cuestión al Debate. Y ello en los términos de la normativa procesal referenciada, representa el incumplimiento del requisito de admisibilidad de tal prueba al Juicio.
El acta entonces , no debió haber ingresado al plexo, ni haber sido valorada por el Magistrado, y menos aún de manera cargosa como lo fue.
Todo ello habilita la declaración que impetra la Defensa, pues el vicio no ha sido convalidado, es imposible de sanear en esta etapa, configurándose los supuestos del régimen de los arts. 161 y ssgts del CPPCh.

VI.- Pero la desaparición del acta referenciada  del caso no representa de por sí la caída de la condena ni la absolución del acusado.
Declararon en el Juicio los empleados policiales Care y Rukavina, testigos de cargo, y Romero, de descargo, brindando dos versiones contrapuestas sobre lo sucedido.
Ahora bien, la convocatoria al Debate del testigo civil del acta de secuestro no solo cumple un rol de requisito de admisibilidad del documento, sino también refuerza su mérito probatorio.
No podemos soslayar que nos encontramos tratando un ilícito de los considerados de “peligro abstracto”, en definitiva que implica la punición de “actos preparatorios”, a lo que si agregamos que el hallazgo del elemento que podía configurar un riesgo para la seguridad pública se produjo en el interior de una Comisaría, el peligro se torna más abstracto aún.
Dice Edgardo A Donna, al analizar esta clase de delitos de modo general: ”En síntesis, entendemos que el problema se reduce a aceptar que se trata de una conducta peligrosa, pero que tiene relación con el bien jurídico, de modo que si se demuestra que no puede haber ninguna vinculación con este bien protegido, la conducta es impune. De manera que debe ser tratado como un delito de peligrosidad concreta, ya que los delitos de peligrosidad abstracta no serían viables dentro del ordenamiento jurídico, por afectar principios constitucionales como ser la presunción de inocencia y de culpabilidad...” (Derecho Penal Parte Especial Tomo II-C pag. 108, Rubinzal Culzoni).
Incluso, afirma que la vinculación de los delitos de tenencia con la afectación de algún bien jurídico, aún potencial, es lo que los diferencia con los llamados de “simple actividad”,  idea que va imponiéndose en la Doctrina, citando a Bacigalupo y Fernández de Moreda, entre otros.
Queda claro que si lo que el legislador ha pretendido es colocar la pena en etapas tempranas del iter críminis cuando de armas de fuego se trata, sancionando la simple portación de las mismas, irradiando el motivo de la protección al bien jurídico seguridad común del carácter ostensiblemente riesgoso del objeto que se tiene o se porta, ampliando de tal manera el ámbito de punición ostensiblemente,  resulta menester, por imperativo constitucional, la estrictez en la evaluación de la concurrencia tanto de los requisitos de admisibilidad de la prueba, como en la evaluación del mérito de la misma.
Y tal convicción impacta en el presente caso, en el sentido de que también era imprescindible en términos probatorios, contar con la declaración del testigo Hernández.
Es verdad que la versión de los Funcionarios policiales existe y no habría motivos apriorísticos para desconfiar de la misma. Pero respecto de esta clase de ilícitos, con las características ya descriptas, las exigencias de mérito deben ser atendidas rigurosamente, y ante la ausencia del acta y la deposición de Hernández, y la existencia de dos versiones contrapuestas, tratándose de un delito cuya relación con el bien jurídico protegido se torna lejana, no es posible de la forma en que el plexo ha quedado configurado consagrar la tesis propuesta por el Acusador.

VII.- Por último, y en virtud de lo establecido por el art. 386 parr. 3ro. del CPPCh. y las implicancias del precedente “Mattei” de la CSJN, en la inteligencia que el Ministerio Público no tendría en el futuro mayores evidencias que aquellas con las que cuenta hoy, no pudiéndose superar en base a ellas el umbral de la duda (art. 28 CPPCh.), corresponde revocar la Sentencia venida en impugnación y absolver al acusado. Así voto.-
(Omissis)