CAUSA Nº 8666, caratulada "COLMAN, MIGUEL FERMIN S/ PORTACION ILEGAL DE ARMA DE FUEGO DE USO CIVIL (y su acumulada Nº 8644)"
PROVINCIA DE ENTRE RIOS
PODER JUDICIAL
SENTENCIA
En la Ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los doce días del mes de agosto de 2009, se constituyó el Juzgado Correccional Nº 1 a cargo del Dr. PABLO ANDRES VIRGALA asistido de la Secretaria autorizante Dra. MARIANA MONTEFIORI, lo hicieron a los fines de dictar sentencia en la causa Nº 8666 del registro de este Juzgado, caratulada "COLMAN, MIGUEL FERMIN S/ PORTACION ILEGAL DE ARMA DE FUEGO DE USO CIVIL (y su acumulada Nº 8644)".-
Figurando como imputado: MIGUEL FERMIN COLMAN, argentino, soltero, jornalero, de 22 años de edad, nacido en Paraná el día 18 de marzo de 1987, hijo de Sergio Alberto Colman y de Marta Raquel Gauna, domiciliado en Bº Mosconi, calle 544 (a 4 cuadras de la Escuela Esperanza) de Paraná y con DNI Nº 32.619.371.
Durante el debate intervino como Fiscal, el Sr. Fiscal de Cámara, Dr. Juan Carlos Almada y, por la Defensa Técnica, los Dres. Miguel Angel Cullen y Miguel Angel Retamoso.
Durante la deliberación del caso, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA: ¿Está acreditada la materialidad del hecho y su autoría?.-
SEGUNDA: En su caso, ¿Es penalmente responsable el imputado y qué calificación legal corresponde?.-
TERCERA: En caso afirmativo, ¿Qué sanción debe imponérsele, cómo deben aplicarse las costas, qué debe resolverse sobre las medidas cautelares dispuestas en su perjuicio y qué sobre los efectos secuestrados?.-
A LA PRIMERA CUESTION EL SEÑOR JUEZ CORRECCIONAL, DR. VIRGALA, DIJO:
a)De conformidad a la Requisitoria Fiscal obrante a fs. 109/112 (causa Nº 8644), se atribuyó al encartado la comisión del siguiente hechos: "El día veinticinco de marzo del año 2006, aproximadamente a las 10:00 horas, haber portado oculto debajo de restos de basura que transportaba en un carro que conducía, un revólver calibre 22 largo, marca Bagual, número 221775, ocho alveólos con su carga completa y tres vainas servidas, el cual se encontraba apto para realizar disparos en simple y doble acción y que fuera secuestrado en oportunidad de ser interceptado por personal policial en calle República de Siria de esta ciudad, casi llegando a la intersección con calle Estado de Palestina".-
De conformidad a la Requisitoria Fiscal obrante a fs. 73/75 vto. (causa Nº 8666), se atribuyó al encartado la comisión del siguiente hechos: "El día once de agosto de 2008, aproximadamente a las 22:00 horas, haber portado oculto debajo de sus ropas, un revólver calibre 32 largo, marca Orbea, con cuatro cartuchos percutados, con numeración parcial 375892, mango de madera, encintado de color negro, en condiciones de funcionamiento normales, secuestrada en oportunidad de sr interceptado por personal policial en la esquina de calles Italia y Bavio de esta ciudad".-
b)En la audiencia oral, el encartada se abstuvo de prestar declaración, haciendo uso de su derecho constitucional.-
c)En la etapa de prueba, se introduce por lectura la prueba producida y admitida en autos, todo lo cual consta en el acta respectiva.-
d) En la discusión final, el Sr. Fiscal de Cámara tras detallar las generales del imputado, relatar los hechos por los que viene requerido a juicio y de valorar la prueba producida y admitida por el tribunal, expresa que dos son los hechos que se le imputan a Colman y con los elementos probatorios obrantes en ambas causas se encuentra acreditado tanto la materialidad del hecho como la autoría responsable del encartado.
En relación a la causa Nº 8644, tenemos el parte de novedad de fs. 1 que da cuenta del hecho, el acta de inspección judicial, croquis referencial del lugar y el acta de secuestro, ésta da cuenta que el arma se encontraba semi oculta. Asimismo tenemos el informe del REPAR donde informa que el arma se encuentra reempadronada en el RENAR a nombre de Héctor Miguel Budin, y que Colman no se encuentra incripto como legitimo usuario de armas de fuego y no posee la tenencia otorgada por el RENAR. El informe Quimico Forense de la Dirección de Criminalística informa que el arma tenía residuos en el interior del cañon. Asimismo el informe técnico balístico concluye que el arma al momento de ser peritada pordía realizar disparos.
Esto elementos objetivos junto a la declaración de los agentes policiales Flores, Godoy, Sein y Luongo quienes dan cuenta del hecho atribuido. Así Luongo refiere que aquel día escucharon un disparo de arma de fuego y luego dos detonaciones más, que son las vainas servidas encontradas, que procedieron a revisar a Colman y no encontraron nada por lo que proceden a revisar el carro y encuentran el arma oculta entre la basura. Los policias Flores y Godoy llegan al lugar del hecho cuando ya estaba Colman detenido y el arma secuestrada.
En relación al segundo hecho, es decir el atribuido en la causa Nº 8666, también tenemos el parte de novedad que da cuenta como acontecieron los hechos, el acta de inspección judicial y croquis referencial del lugar del hecho que ilustran sobre el lugar donde fue interceptado el encartado. Asimismo -agrega- se encuentra agregada el acta de secuestro, donde se procedió a incautar el revolver y los cartuchos que portaba el imputado. A fs. 5 se encuentra el acta de constatación. Refiere el Sr. Fiscal que obran también en la presente causa Informe Balístico, informe quimico y placas radiograficas, analizando cada uno de estos informes. Agrega que el informe del REPAR da cuenta que Colman no posee la calidad de Legitimo usuario de arma de fuego.
Entiende que a esta prueba objetiva debe sumarsele los testimonios brindados por Herrera y Fernandez. Refiriendo el acusador que ambos testimonios son contestes refiriendo que ven en Colman una maniobra rara, que se percatan de ello, éste intenta escapar, lo detienen y se procede al secuestro del arma.
Por lo que entiende que con todos estos elementos de prueba se encuentra acreditado la materialidad del hecho y la autoría responsable del encartado solicitando se declare a Colman como autor material y responsable del delito de Portación de Arma de Fuego de uso civil, C.P. art 189 ap. 2do parr 3ro.
En cuanto a la merituación de la prueba y teniendo en cuenta las pautas mensuradoras de los arts. 40 y 41 CP, refiere que va a tener presente la edad del encartado, que el mismo había gozado de una probation la que fue revocada, por lo que solicita la pena de 1 año y 2 meses prisión de ejecución condicional .
A su turno, la Defensa entendió que en este tipo de delitos la unica solución posible es el sobreseimiento. No esta acreditado de modo cierto que los proyectiles estaban en condiciones, esto surge del Informe pericial. Al no haber sido peritadas las balas no se puede tener por aceditado el delito de portación. En el segundo hecho, el informe agregado a fs. 33 concluye que los seis cartuchos se encuentran con ambas cargas de propulsión y de proyección en su interior por lo que se puede demostrar extrinsecamente que se encuentran en condiciones de ser disparados. Entendiendo que tal pericia carece de rigor cientifico, por lo que no puede su pupilo pagar por las ineficiencias policiales. Agrega, el Dr. Retamoso, que no ésta acreditado que se hayan efectuado disparos, que el delito imputado no reune los requisitos de tipicidad ni siquiera para el delito de tenencia de arma. No se encuentra probado que la carga haya sido apta. Ninguna de las armas era apta para poner en peligro la seguridad pública, bien juridico protegido. No hubo posibilidad material que un arma en estas condiciones ponga en peligro la seguridad publica, esta debe contar con todas las piezas y sus municiones deben encontrarse en condiciones aptas, lo que aquí no ha quedado probado.
El Dr. Cullen manifiesta que conforme relata el fiscal Colman disparo tres veces, pero previo al secuestro del arma la Sra. que informa al personal policial, había dicho que venía disparando, por ende deberían faltar mas balas en el cargador. El chofer del movil Luongo dice escuchamos un dispara, refieriendo el Sr. Defensor que dicho testimonio es falaz por cuanto se le hizo para perjudicar a su asistido. Agrega que no puede configurarse el delito de portación cuando el arma se encontraba semi oculta debajo de una bolsa, por lo que no podía tener acceso directo al arma, por lo que entiende la defensa que se trata a una imputación a la pobreza por lo que deja planteado de esta manera que el haber traído al imputado al debate es inconstitucional. Agregando que la doctrina se ha cansado de decir que los profesionales tomemos cartas en el asunto, ya que la tipificación es inconstitución proque se trata de una presunción iure et de iure, estas imputaciónes son contrarias a la constitución; por todo ello solicita la absolución de su asistido, y en subsidio la declaración de inconstitucionalidad del delito de peligro abstracto.
e)Oídas las diferentes posturas asumidas tanto por el señor Fiscal de Cámara como por la Defensa de COLMAN, es menester adentrarse a la elucidación de esta primer cuestión.
De la prueba debidamente introducida al contradictorio, surge de manera indubitable que el día 25 de marzo de 2006, aproximadamente a las 10,00 hs., en calles República de Siria casi Estado de Palestina de esta ciudad de Paraná, el procesado COLMAN fue detenido por personal policial portando en el carro en el que se conducía, un revólver calibre 22 largo, marca "Bagual", Nº 221775, y ocho cartuchos cargados en sus respectivos alvéolos y tres vainas servidas (cfme.: parte de novedad de fs. 1 y acta de secuestro de fs. 4).
El arma secuestrada es apta para disparar, (cftr.: informe de la Dirección de Criminalística de la Policía de Entre Ríos de fs. 44/45) y es de las consideradas como de "uso civil", de acuerdo a las prescripciones de la Ley Nº 20429 y decreto reglamentario Nº 395/95.
COLMAN -debe decirse- carecía de permiso de la autoridad de aplicación para portar el arma que se le secuestrara, lo que surge del informe negativo del REPAR y que luce a fs. 35.
A su vez, se le imputó que el día once de agosto de 2008, aproximadamente a las 20,00 hs., en calles Italia y Bavio de esta ciudad de Paraná, fue sorprendido por personal policial -cfme.: parte de novedad de fs. 1-; portando entre sus ropas un revólver calibre 32 largo, marca "Orbea", con cuatro cartuchos percutados, con numeración parcial 375892, de acuerdo a lo consignado en el acta de secuestro que luce a fs. 3/4.
Tampoco tenía permiso COLMAN para portar dicha arma en la emergencia -cftr.: informe del REPAR de fs. 65-.
La prueba en ambos casos es contundente. Dichas armas y sus municiones fueron secuestradas por la policía en sendos procedimientos, hasta allí, incuestionables y son suficientes las actas que entonces se labraron para tener por acreditados los hechos en su materialidad y autoría.
No existen dudas entonces, en orden a tener por acreditadas tanto la materialidad del hecho como la autoría del procesado COLMAN.
A LA SEGUNDA CUESTION, EL SEÑOR JUEZ CORRECCIONAL, DR. VIRGALA, DIJO:
Afirmada la primera cuestión, es preciso verificar si la conducta atribuida a COLMAN resulta adecuada a los márgenes típicos del delito atribuido, esto es el art. 189 bis, tercer párrafo, del Cód. Penal (portación ilegítima de arma de fuego de uso civil), como asimismo -y en su caso- es posible afirmar su antijuricidad y aún la culpabilidad del imputado.
En este cometido, recuerdo que la acción típica que prevé la norma invocada por la Acusación, es la de "portar" esto es "llevar de una parte a otra" o "llevar sobre sí" (cfme.: DONNA, Edgardo A., en "DERECHO PENAL" parte especial, tomo II-C, ed. Rubinzal-Culzoni p. 115), un arma de fuego apta para disparar y cargada -en principio- todo ello sin el debido permiso de la autoridad de aplicación.
Ahora bien, el tipo objetivo exige además, conforme lo señala calificada doctrina, que el arma de fuego esté lista para ser usada como tal (sea por estar cargada, sea porque pudiera cargársela en forma inmediata, lo que también se discute en doctrina) para lo cual es menester -agrego-, que los proyectiles que se secuestran junto al arma sean igualmente aptos para lograr su cometido.
De las pericias practicadas sobre las armas secuestradas se puede adverar -en ambos hechos- que las mismas resultaban idóneas para disparar. Así a fs. 44/45, respecto del revólver 22 largo marca "Bagual", secuestrado en la causa Nº 8644 y a fs. 42/45, en orden al revólver 32 largo, marca "Orbea", involucrado en la causa Nº 8666 -ambas numeraciones de este Juzgado-
Sin embargo, y como acertadamente lo señalara la defensa de COLMAN, los proyectiles incautados en ambos hechos, NO FUERON PERITADOS, por lo que no pudo comprobarse su aptitud como tales.
Esto último es claramente verificable si advertimos que a fs. 42/45 (causa Nº 8666) los técnicos señalan que "Habiéndose constatado entonces las condiciones mínimas de seguridad y funcionamiento del arma remitida se procedió a tratar de efectuar la cantidad de dos disparos TESTIGOS, con cartuchería provista por esta dependencia, operación que se realizó metódicamente y sin anomalías", agregándose a renglón seguido que "En lo referente al peritaje de los seis cartuchos para armas de fuego, luego de un estudio de cada uno de ellos se puede determinar que: todos pertenecen al calibre 32 largo, de fuego central, y poseen carga de propulsión y carga de proyección, y extrínsecamente no presentan anomalías que puedan impedir ser disparados". (las negrillas me pertenecen).
A su vez, en la causa Nº 8644, a fs. 44/45, los expertos indican que "Habiéndose constatado entonces las condiciones mínimas de seguridad y funcionamiento del arma remitida se procedió a realizar dos disparos en cajón recuperador... utilizándose para tal fin dos (2) cartuchos calibre 22 largo, existentes en esta sección balística, comprobándose la buena percusión de cartucho, disparo del proyectil y giro del tambor" (las negrillas son nuevamente mías). En este segundo caso -destaco- ni siquiera se hace mención a la apariencia "extrínseca" de los cartuchos secuestrados, si es que ello -acaso- tuviese alguna incidencia, claro está.
Se advierte que en ambos casos los proyectiles usados para probar la idoneidad de las armas, fueron otros dos (2), denominados "testigos", que no formaban parte de los incautados por la autoridad prevencional en cada caso. Es cierto que parte de la doctrina considera que ello no es óbice para tener por configurado al delito que nos ocupa, desde que -se dice- la aptitud o idoneidad de los proyectiles no es un requisito que la ley exija para tipificar al hecho que -concluyen- importa un delito de los denominados de "peligro abstracto".
No estoy de acuerdo con esto último.
Justamente en relación a ello, resulta ilustrativo el trabajo publicado por Federico A. Zurueta en "Revista de Derecho Penal y Procesal Penal" dirigida por Andrés D´Alessio y Pedro Bertolino, de la editorial Lexis-Nexis, en el Nº1 de este año, p. 77, cuando señala: "En relación a ello, cobra particular relevancia resaltar que aún cuando se trata de un delito de peligro abstracto, su naturaleza no elimina la necesidad de constatar -dentro del razonamiento judicial que impute responsabilidad en orden a esa figura- la presencia en la conducta (ex ante) de un peligro real jurídico-penalmente relevante para el bien jurídico que se traduzca en la potencialidad lesiva de la acción típica; ello con el objeto de no confundir a los delitos de peligro abstracto con aquellos que pueden denominarse de peligro presunto, pasibles de serios cuestionamientos de índole constitucional".
Y es que, como lo refiere Zaffaroni en su magnífica obra "Derecho Penal - Parte General", ed. Ediar, p. 468 y sigts.: "El principio de lesividad impone que no haya tipicidad sin lesión u ofensa a un bien jurídico, que puede consistir en una lesión en sentido estricto o en un peligro..." agregando, respecto de estos últimos que: "...siempre debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real".
Dice Ferrajoli, con exquisita pluma y meridiana claridad: "El primero y ms elemental criterio es el de justificar las prohibiciones solo cuando se dirigen a impedir ataques concretos a bienes fundamentales de tipo individual o social y, en todo caso, externos al derecho mismo, entendiendo por ataque no solo el daño causado, sino también -por ser inherente a la finalidad preventiva del derecho penal- el peligro que se ha corrido".
Y agrega que, en cualquier caso "... debe tratarse de un daño o de un peligro verificable o evaluable empíricamente partiendo de las características de cada concreto comportamiento prohibido, y no considerando en abstracto solo el contenido de la prohibición" (Luigi Ferrajoli, en "Derecho y Razn", ed. Trotta, pg. 472 y sigtes.)
Con esto quiero decir que para que puedan resultar constitucionalmente tolerables los delitos denominados de "peligro abstracto", esto es aquellos en los que existe un adelantamiento punitivo en razón del peligro que, en si mismos ellos entrañarían, es menester que el peligro efectivamente haya existido, lo que no acaece, v.g.: cuando el arma que se porta no es idónea para ser usada como tal o cuando, como en el caso, los proyectiles no fueron peritados para verificar su aptitud.
Con firmeza el Profesor Ferrajoli critica a este grupo de delitos de peligro abstracto o presunto, donde -enfatiza- "...tampoco se requiere un peligro concreto, como "peligro" que corre un bien, sino que se presume, en abstracto, por la ley; de modo que allí donde de hecho no concurre lo que viene a castigarse es la mera desobediencia o la violación formal de la ley por parte de una acción inocua en si misma. También estos tipos deberán ser reestructurados, sobre la base del principio de lesividad, como delitos de lesión, o al menos de peligro concreto, según merezca el bien en cuestión una tutela limitada al perjuicio o anticipada a la mera puesta en peligro". (op. cit. p. 479).
En otros términos, el delito es de peligro porque puede existir un peligro. Si esto último no se verifica, la conducta será atípica por faltar un requisito del tipo objetivo. Tal es lo que acaece en autos.
Nuevamente cito al Profesor Zaffaroni, y es que: "El recurso de entender por peligro abstracto el que sólo existió juzgado ex ante, y por peligro concreto al que existió valorado ex post, no es satisfactorio, dado que en cierto sentido todo peligro es abstracto ex ante y es concreto ex post. Por ello,todos los peligros deben ser valorados ex ante, a condición de que no se trate de una pura imaginación sin sustento real alguno en el mundo, o una falta de tipo por inexistencia del bien jurídico" (op. cit. p.469).
Como lo he venido sosteniendo de un tiempo a esta parte en numerosos precedentes, con ironía -es cierto- pero no por ello con menos firmeza que los delitos de "peligro abstracto" (expresión ésta que denota un oxímoron de imprecisos contornos) representan -en realidad- un "verdadero peligro".
De hecho, debe advertirse que -aunque no se lo hubiera señalado expresamente- ésta ha sido la postura que, desde el comienzo mismo de ambas causas, han adoptado tanto el señor Juez de Instrucción como la propia parte acusadora, porque de lo contrario no tendría sentido alguno el haber ordenado una pericia sobre el revólver secuestrado en poder del procesado. Quiero decir con esto que no tendría lógica peritar el arma para probar su aptitud de fuego si tal circunstancia no tuviera -a su vez- la relevancia típica que aquí le asigno.
Y siguiendo un razonamiento lógico, cabe concluir que debe también probarse la idoneidad de los proyectiles que se secuestran -lo que no ocurrió en autos, recuerdo- a efectos de dar coherencia a la pericia efectuada sobre el arma.
En otros términos: o se peritan ambos (arma y proyectiles) o no se perita ninguno de los dos, pero no es lógicamente admisible (ni dogmáticamente congruente) peritar solamente alguno de ellos.
Y para aventar cualquier duda, sobre todo teniendo en cuenta que la defensa de COLMAN se refirió a ello en su aducción final, debo decir (en verdad lo que vengo sosteniendo en varios precedentes) que tampoco es posible considerar al agente autor del delito de "tenencia...", luego de descartar la figura de "portación...", por las razones que en este caso expuse supra.
Y ello no porque pudiera lesionarse el llamado "principio de congruencia" (que, por otro lado, he respetado a rajatablas desde siempre) sino porque la diferencia entre "tener" y "portar" un arma de fuego nada tiene que ver con que la misma esté cargada o sea posible cargarla inmediatamente, como la doctrina mayoritaria sostiene (sin hacerse cargo de la tropelía semántica que así se comete) sino porque, como lo he sostenido -vg.: en la causa "DUARTE", sentencia del 22 de febrero de 2008- "Si así fuera, no sería menester utilizar dos verbos típicos de significación bien diversa: hubiera bastado hablar de "tenencia" de arma descargada o de "tenencia" de arma cargada o en su defecto de "portación" de arma descargada o de "portación" de arma cargada. Como se ve, tenencia y portación no predican lo mismo. De hecho, la pena prevista para quien "porta" es mayor que la tasada para quien "tiene" un arma de fuego"
"A mi juicio, entonces, la diferencia típica entre portar y tener debe hallarse en la debida comprensión de lo que ambos verbos definen. "Tiene" el arma quien puede disponer físicamente de ella en cualquier momento. La "porta" quien la traslada consigo".
"Ahora bien: en ambos casos el arma debe ser apta para el disparo y las municiones idóneas para su cometido; y algo más: debe estar cargada o en su defecto poder ser abastecida con los proyectiles de forma inmediata ..."
"Lo que vengo sosteniendo no hace sino mantener la coherencia con mis anteriores pronunciamientos en este tipo de figuras de "peligro abstracto" en los cuales, he absuelto -incluso- cuando, en casos de portación o de tenencia de armas de fuego, no se probó adecuadamente la aptitud de las mismas y de sus proyectiles. Ello porque -reitero- las armas deben ser idóneas, al igual que las municiones y hallarse cargadas o en condiciones de ser cargadas inmediatamente".
"En definitiva, es lógicamente intolerable y dogmáticamente errado, exigir (como elemento diferenciador entre dos figuras penales) un requisito (arma cargada) que es común a ambas y las mantiene dentro de un derecho penal liberal...".
Así, corresponde absolver de culpa y cargo a Miguel Fermín COLMAN, ya filiado, de los delitos de portación ilegítima de arma de uso civil -dos hechos- por los que fuera oportunamente procesado.
A TERCERA CUESTION EL SEÑOR JUEZ CORRECCIONAL, DR. VIRGALA, DIJO:
Que no corresponde su tratamiento atento a la conclusión arribada ut supra.
Por todo lo expuesto se dictó la siguiente:
S E N T E N C I A:
I)- ABSOLVER DE CULPA Y CARGO a MIGUEL FERMIN COLMAN de las demás condiciones de su identidad personal ya consignadas, por los delitos de PORTACIÓN DE ARMA DE FUEGO DE USO CIVIL que se le atribuye en la presente causa Nº 8666 y su acumulada 8644 -art. 189 bis, ap. 2º, párr. 3 del Código Penal. -
II)-DECLARAR LAS COSTAS DE OFICIO. Arts. 547 y 548 del C.P.P.
III)-DEJAR SIN EFECTO LA INHIBICION GENERAL DE BIENESque pesa sobre los bienes de la encausada, librándose el oficio de rigor.-
IV) - RESERVAR LOS EFECTOS remitidos a la Sección Depósito -art. 542 del Cód. Proc. Penal.-
PROTOCOLICESE, REGISTRESE, COMUNIQUESE y en estado ARCHIVESE.- Fdo. Dr. PABLO A.VIRGALA - Juez Correccional Nº1. Ante mi: Dra. MARIANA MONTEFIORI - Secretaria Suplente.