Jurisprudencia
PROCESO PENAL. PRUEBA. Pericia. EXTRACCION COMPULSIVA DE SANGRE. Persona traída al proceso en calidad de "objeto de prueba". Obligación de someterse a la realización de la medida. Ausencia de peligro para su salud o vida. Acto que no humilla o degrada la dignidad humana. RECURSO DE CASACION. PROCEDENCIA. Inexistencia de "grave y fundada sospecha" o de "absoluta necesidad" que autorice la inspección corporal de persona traída al proceso y que no reviste la calidad de imputado (art. 218 del C.P.P.N.) C. 5263 - "Dorneles, Gonzalo s/ recurso de casación" - CNCP - Sala II - 30/11/2004
"La norma del art. 218 del C.P.P.N. establece: "Cuando lo juzgue necesario, el juez podrá proceder a la inspección corporal y mental del imputado, cuidando de que en lo posible se respete su pudor. Podrá disponer igual medida respecto de otra persona, con la misma limitación, en los casos de grave y fundada sospecha o de absoluta necesidad. En caso necesario, la inspección podrá practicarse con el auxilio de peritos..."."
"La realización de la medida, como la pericial que pueda decretar el juez o tribunal, no puede ser eludida por el examinado que está obligado a someterse a ésta, porque en tal caso su actuación no lo será en su calidad de sujeto de la relación procesal sino como "objeto de prueba" en el proceso, por imposición del derecho penal o procesal. El límite obviamente lo constituirá el peligro para su salud o su vida, o la significación humillante o degradante del acto, hipótesis en las que deberá contarse con su consentimiento porque "el fin socialmente útil de averiguar la verdad no puede prevalecer sobre la dignidad humana del afectado"."
"Así sucederá si el examen contraría principios de orden moral o religioso o si puede producir perturbaciones en el psiquismo de una persona; por tanto con esa salvedad todo individuo -siempre que se den las condiciones establecidas por la ley- puede ser obligado compulsivamente a la utilización de su cuerpo porque no importa una violación al art. 18 de la Constitución Nacional -en cuanto veda la exigencia de declarar contra sí mismo -, sino el simple ejercicio de la facultad estatal investigadora de los hechos delictuosos."
"En razón de ello una persona puede ser válidamente compelida a una diligencia de extracción de sangre cuidando de formalizarla en presencia de los dos testigos que exige el art. 138 del C.P.P.N., en aras de garantizar la debida identificación de la muestra obtenida."
"Es que si bien en el derecho penal argentino la extracción de sangre no tiene un precepto positivo que la autorice, "la teoría general de la prueba en materia penal ha resuelto el problema", pues los actos que implican meramente la colaboración pasiva del imputado "son posibles de realizar aun en contra de su expresa voluntad" (Cfr. Maier, Julio - "La Ordenanza Procesal Penal alemana", Tomo II, pág. 49 citada por Cafferata Nores, Juan Ignacio en "La Prueba en el Proceso Penal", pág. 22)."
"No obstante, en el presente caso, se desliza una situación de inaceptable razonamiento jurídico por parte del magistrado instructor al decir que no existe "sospecha bastante para asignarle formalmente calidad de imputado" y no obstante ello disponer respecto del nombrado "la realización de la diligencia de prueba", aquí cuestionada."
"Precisamente la ausencia de sospecha que impidió al juez instructor otorgarle a Dorneles calidad de imputado es la que conspira con una correcta aplicación del art. 218 del C.P.P.N., norma ésta que cuando autoriza la inspección corporal respecto de otra persona -distinta del imputado- impone como requisito precisamente la existencia: "...de grave y fundada sospecha..."; también la admite en casos de: "...absoluta necesidad..." la que en autos, como se verá seguidamente, tampoco pudo ser debidamente establecida."
"El decisorio atacado, en cuanto considera que el nombrado debe ser nuevamente convocado para la realización de la prueba inmunogenética: "...en razón de las apreciaciones vertidas en sus fundamentos por el magistrado instructor...", sólo exhibe una fundamentación aparente y desvinculada de las constancias de la causa, por lo que deberá descalificárselo como acto jurisdiccional válido (art. 404 inc. 2° del C.P.P.N.)."
Texto completo
///la Ciudad de Buenos Aires, a los 30 días del mes de noviembre del año dos mil cuatro, se reúne la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el Dr. Pedro R. David como Presidente y los Dres. Raúl R. Madueño y Juan E. Fégoli, como vocales, asistidos por la Secretaria, doctora Liliana Amanda Rivas, a los efectos de resolver el recurso interpuesto contra la resolución de fs. 1731 de la causa n° 5263 del registro de esta Sala, caratulada: "Dorneles, Gonzalo s/recurso de casación", representado el Ministerio Público por el Señor Fiscal General doctor Juan Martín Romero Victorica y la defensa particular por la doctora Rosana Carmen Peralta.//-
Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el doctor Juan Edgardo Fégoli y en segundo y tercer lugar los doctores David y Madueño, respectivamente (fs. 2073)).-
El señor juez doctor Juan E. Fégoli dijo:
I-
1°) La Sala VII de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad resolvió confirmar el auto de fs. 987/988 mediante el cual se dispuso convocar nuevamente a Gonzalo Dorneles a fin de dar cumplimiento a la extracción de una muestra de sangre (fs. 1731).-
Contra dicha decisión la doctora Rosana Carmen Peralta, por la defensa de Dorneles, interpuso recurso de casación a fs. 1905/1919 el que rechazado a fs. 1920 originó la presentación en queja glosada a fs. 2008/2018 vta. la que, admitida por esta Sala a fs. 2023, fue mantenida a fs. 2027.-
2°) Que el recurso de casación lo estimó procedente en virtud de lo establecido en el art. 456, inc. 2° del C.P.P.N.-
Afirmó en primer término que su asistido se presentó ante el Patrocinio Jurídico Gratuito de la UBA a solicitar asistencia letrada por haber recibido una citación judicial procedente del Juzgado de Instrucción n° 15 Secretaría n° 146 según la cual Gonzalo Dórenles, debía comparecer el día 11 de junio de 2003 a las 10:00 horas con el fin de obtener una muestra de sangre para poder trazar su perfil genético (ADN);; manifestó asimismo haberse presentado a los estrados de ese juzgado pero negándose a someterse en el acto a dicho examen merced a su desconocimiento e ignorancia del propósito de la medida y las causas que llevaron a su dictado, toda vez que el nombrado nunca frecuentó el barrio donde fue hallada la occisa y dijo desconocer absolutamente cómo su nombre puede estar implicado en un hecho tan desgraciado (fs. 1907 vta.).-
Así, continuó, el 17 de junio de 2003 se presentó junto a su pupilo en la sede del juzgado y fueron atendidos personalmente por su titular y el secretario quienes no sólo le atribuyeron a Dorneles una falta total de voluntad y compromiso al negarse a someterse al examen reseñado sino que también le negaron a esa defensa la posibilidad de tomar contacto con la causa aduciendo que su asistido no () es imputado por lo que al no ser parte del proceso éste pasa a ser secreto para él (fs. 1907 vta.).-
Posteriormente, relató, los continuos apersonamientos de la defensa en los estrados de ese tribunal fueron infructuosos encontrándose con la misma postura adoptada por el a quo esto es la de negarle a su asistido calidad de imputado, violentando su derecho de defensa reconocido expresamente por la Constitución Nacional (art. 18), así como por diversos tratados internacionales que gozan de la misma jerarquía que la Carta Magna; sin perjuicio de lo antedicho el juzgador le cursó una nueva intimación para el día 30 de junio de 2003 a iguales fines que los ya expuestos pero esta vez no al domicilio personal sino al que esa defensa constituyó en la causa y dirigida a la suscripta como abogada asignada por el imputado en la causa, sin concurrir a aceptar el cargo por no haber sido citada al efecto, toda vez que se le sigue negando la vista de las actuaciones (fs. 1908).-
Ante esa nueva convocatoria la defensa presentó un nuevo escrito solicitando que se aclare la situación procesal de Dorneles y se lo tenga por parte en la presente causa a los fines de ejercer su derecho de defensa; esta presentación es la que da lugar a la resolución en crisis la cual fue dictada con fecha 8 de julio de 2003 y confirmada con fecha 27 de abril de 2004 por la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional (fs. 1908 vta.).-
Expresó seguidamente que el a quo en la resolución atacada le negó legitimación pasiva a Dorneles; para así decidir consideró que los elementos reunidos en la causa no le permitían hasta el momento asignarle calidad de imputado, que ese carácter es el resultado exclusivo de una decisión judicial y que si bien la comparencia del imputado puede producirse espontáneamente, el juez no está obligado a recibirle declaración indagatoria al tiempo de recordarle que por imperio del art. 204 del C.P.P.N. el cese del secreto de las actuaciones viene dado por el cumplimiento de la indagatoria (fs. 1910).-
3°) Durante el plazo del art. 465 del C.P.P.N. y en la oportunidad del art. 466 ibídem la defensa presentó el escrito glosado a fs. 2044/2062 en tanto el señor Fiscal de Cámara, doctor Juan Martín Romero Victorica, hizo lo propio a fs. 2063/2067.-
4°) Que a fs. 2073 se dejó debida constancia de haberse superado la etapa prevista en el art. 468 del C.P.P.N.-
II-
Si bien es cierto que en el sub lite la defensa no se halla habilitada para deducir el remedio impetrado, en razón de lo previsto por el art. 459 del C.P.P.N. y que la decisión atacada no es de aquellas que pueden ser objeto de los recursos de casación e inconstitucionalidad (art. 457 del C.P.P.N.), no lo es menos que el Alto Tribunal ha considerado a esta Cámara un tribunal intermedio para el conocimiento de cuestiones de naturaleza federal insusceptibles de reparación ulterior (cfr. "Giroldi, Horacio D. y otro s/recurso de casación" - G.342, L. XXVI- rta. el 7/4/95 [Fallo en extenso: elDial - AA505] y "Alvarez, Carlos Alberto y otro s/injurias" - A.329. XXVI - rta. el 30/4/96 [Fallo en extenso: elDial - AA11C0]).-
En razón de ello y toda vez que en el caso en estudio se introdujo un planteo relativo a la presunta violación de la garantía constitucional de la defensa en juicio, este tribunal ha de avocarse sin más a su conocimiento y decisión (cfr. en igual sentido: Sala I in re: "Ramos, Néstor Horacio s/recurso de queja", reg. n° 688 del 28/8/95, "Paz, Eduardo Carlos s/recurso de queja", reg. n° 1022 del 31/5/96 y "Larceri, Jorge Armando s/recurso de queja", reg. n° 1466 del 3/4/97 y más recientemente el voto del Dr. Zaffaroni in re: "Alcucero, Sergio Adrián y otro s/robo simple en concurso real con homicidio en grado de tentativa", causa n° 1103, 2136. XXXIX del 7/9/04 [Fallo en extenso: elDial - AA2550]).-
III-
Conforme se desprende del decisorio atacado el a quo resolvió confirmar el auto de fs. 987/988, mediante el cual, el juez de instrucción dispuso convocar nuevamente a Gonzalo Dorneles para cumplimentar una medida probatoria, consistente en la extracción de una muestra de sangre.-
Para así decidir consideró que: "...la prueba ordenada se enmarca en las previsiones del art. 218 del C.P.P.N. que admite su producción no sólo respecto del imputado sino también con relación a "otra persona" lo cual, sin ingresar a discutir sobre la calidad procesal del convocado, se encuentra así ampliamente contemplado para ambos extremos personales, resultando ella de razonable y absolutamente necesaria instrumentación en el marco de las apreciaciones vertidas por el magistrado en sus fundamentos..." (fs. 1731).-
Por su parte la defensa considera que la medida no puede llevarse a cabo sin que su asistido adquiera previamente la calidad de imputado porque de lo contrario se vulneraría su derecho de defensa.-
En trance de abordar la cuestión sometida a esta inspección y conforme se desprende del texto, la norma del art. 218 del C.P.P.N. establece: "Cuando lo juzgue necesario, el juez podrá proceder a la inspección corporal y mental del imputado, cuidando de que en lo posible se respete su pudor. Podrá disponer igual medida respecto de otra persona, con la misma limitación, en los casos de grave y fundada sospecha o de absoluta necesidad. En caso necesario, la inspección podrá practicarse con el auxilio de peritos...".-
Mediante el presente dispositivo la ley ritual se encarga de reglamentar la producción de la prueba a realizarse sobre el cuerpo o la mente de una persona, trátese o no del imputado, con el objeto de verificar los rastros que el delito pueda haber dejado en ella, lo que de ella pudo haber quedado en el suceso o bien concluir por afirmar la inexistencia de éste.-
La realización de la medida, como la pericial que pueda decretar el juez o tribunal, no puede ser eludida por el examinado que está obligado a someterse a ésta, porque en tal caso su actuación no lo será en su calidad de sujeto de la relación procesal sino como "objeto de prueba" en el proceso, por imposición del derecho penal o procesal. El límite obviamente lo constituirá el peligro para su salud o su vida, o la significación humillante o degradante del acto, hipótesis en las que deberá contarse con su consentimiento porque "el fin socialmente útil de averiguar la verdad no puede prevalecer sobre la dignidad humana del afectado".-
Así sucederá si el examen contraría principios de orden moral o religioso o si puede producir perturbaciones en el psiquismo de una persona; por tanto con esa salvedad todo individuo -siempre que se den las condiciones establecidas por la ley- puede ser obligado compulsivamente a la utilización de su cuerpo porque no importa una violación al art. 18 de la Constitución Nacional -en cuanto veda la exigencia de declarar contra sí mismo -, sino el simple ejercicio de la facultad estatal investigadora de los hechos delictuosos.-
En razón de ello una persona puede ser válidamente compelida a una diligencia de extracción de sangre cuidando de formalizarla en presencia de los dos testigos que exige el art. 138 del C.P.P.N., en aras de garantizar la debida identificación de la muestra obtenida (Cfr. Navarro, Guillermo Rafael y Daray, Roberto Raúl - "Código Procesal Penal de la Nación", Tomo I, págs. 463 y ss.).-
Es que si bien en el derecho penal argentino la extracción de sangre no tiene un precepto positivo que la autorice, "la teoría general de la prueba en materia penal ha resuelto el problema", pues los actos que implican meramente la colaboración pasiva del imputado "son posibles de realizar aun en contra de su expresa voluntad" (Cfr. Maier, Julio - "La Ordenanza Procesal Penal alemana", Tomo II, pág. 49 citada por Cafferata Nores, Juan Ignacio en "La Prueba en el Proceso Penal", pág. 22).-
En un caso similar -en el que también se discutía el alcance de la garantía constitucional según la cual nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo- la Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró que: "...resultaba inadmisible interpretar la mencionada garantía de modo que conduzca inevitablemente a calificar de ilegítimas las pruebas incriminatorias obtenidas del organismo del imputado...su debida tutela, en necesaria relación con el debido proceso legal, requiere un examen exhaustivo de las circunstancias que rodearon cada situación en concreto, para arribar a una conclusión acerca de la existencia de vicios que hayan podido afectar la voluntad del imputado..." (Cfr. "Zambrana Daza, Norma B." rto. el 12/8/97, publicado en Jurisprudencia Argentina, n° 6090 del 20/5/98 págs. 29/37; C.S.J.N. Fallos 313:1305 y en igual sentido C.N.C.P. in re: "Carreño Roca, Jorge s/recurso de casación", Sala III, causa n° 522 rta. el 7/3/96; "Herbas, Roberto y otros s/recurso de casación", Sala II, causa n° 1611, reg. n° 2137 rta. el 13/8/98; "Jonkers de Sambo, Katryn P. s/recurso de casación", Sala II, causa n° 2193, reg. n° 2835 rta. el 21/9/99 y la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala II, in re: "Bertoni, Paolo s/inf. art. 5°, inc. "c" de la Ley 23.737 auto de procesamiento" del 30/9/93).-
Una situación semejante fue admitida por el Alto Tribunal en el caso: "Cincotta" (Fallos: 255:18), oportunidad en la que se discutió si el reconocimiento en rueda de personas, ordenado por el juez, constituía una violación a la garantía de no verse obligado a declarar contra sí mismo.-
La Corte contestó negativamente dicho interrogante y señaló que la presencia del imputado en las actuaciones del proceso no era "prueba" en el sentido de la norma del caso (art. 18 C.N.) y constituía antes bien una manifestación del corriente y razonable ejercicio de la facultad estatal enderezada a investigar los hechos delictuosos.-
Así la prueba pericial inmunogenética, a realizarse mediante la extracción compulsiva de sangre, resultará procedente en tanto sea complementaria de otras probanzas y su realización devenga pertinente y encaminada a la obtención de certeza de los hechos que constituyen el objeto procesal de la investigación criminal, dentro de los límites formales de la ley en un Estado de Derecho y sin mengua del principio de proporcionalidad entre los bienes o derechos que puedan afectarse y el necesario beneficio que representa la prueba para la causa (cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I in re: "Vázquez" del 24/3/00).-
IV-
Sentado cuanto precede corresponde ahora analizar las circunstancias particulares del presente caso en virtud de las cuales se dispuso la medida aquí recurrida, ello así en razón de lo expresado por el juez de instrucción en el auto mediante el cual la ordenara respecto a que: "...los elementos hasta aquí reunidos no permitían por el momento asignarle formalmente a Dorneles calidad de imputado...y que no debía recibírsele declaración:"...si no se había obtenido previamente la sospecha de que el compareciente participó en la comisión del hecho objeto de la investigación..." (fs. 987 vta.).-
Debo hacer notar en este punto -tal como lo dijera la Defensora Oficial a fs. 1917 vta.- que se desliza en el desarrollo de dicha providencia una situación de inaceptable razonamiento jurídico por parte del magistrado instructor al decir que no existe "sospecha bastante para asignarle formalmente calidad de imputado" y no obstante ello disponer respecto del nombrado "la realización de la diligencia de prueba", aquí cuestionada.-
Precisamente la ausencia de sospecha que impidió al juez instructor otorgarle a Dorneles calidad de imputado es la que conspira con una correcta aplicación del art. 218 del C.P.P.N., norma ésta que cuando autoriza la inspección corporal respecto de otra persona -distinta del imputado- impone como requisito precisamente la existencia: "...de grave y fundada sospecha...";; también la admite en casos de: "...absoluta necesidad..." la que en autos, como se verá seguidamente, tampoco pudo ser debidamente establecida.-
Es de esperar, señala Maier, que la persona a quien se persiga penalmente sea una de aquéllas que más conoce sobre el acontecimiento que se investiga, objeto del procedimiento. En el procedimiento penal se trata siempre de la imputación de un comportamiento humano, propio del imputado, acerca del cual, nadie mejor que él conoce si la afirmación es cierta o incierta. Por lo demás si la imputación es cierta, al menos parcialmente, él es el mejor medio de información con que se cuenta y, si es errónea, nadie mejor que él para desbaratarla. Sin embargo no es posible obligarlo a brindar información sobre lo que conoce pues se depende de su voluntad, expresada libremente y sin coacción de ninguna naturaleza (cfr. Estrada, José M. - "Derecho Constitucional", Tomo I, pág. 153 citado por Julio Maier en "Derecho Procesal Penal Argentino" - 1 b Fundamentos, pág. 434).-
En estas condiciones y dada la forma en que Gonzalo Dorneles resultó vinculado a la causa (cfr. fs. 84), considero indispensable -previo a ordenar una nueva convocatoria del nombrado-, la adopción de medidas tendientes a profundizar la fuente de información de la que dan cuenta las actuaciones glosadas a fs. 98, 173, 327/329, principiando por individualizar y recibirle declaración a la persona que suministrara el nombre, apellido y dirección de quien proclama ser absolutamente ajeno al hecho de autos, esto es: "no haber frecuentado nunca el barrio donde fue hallada la occisa y desconocer por completo cómo su nombre puede estar implicado en un episodio tan desgraciado", negativa ésta que, por otra parte, no se encuentra desvirtuada en la presente causa.-
Esta solución es a mi entender la que resulta más compatible con un punto de equilibrio básico en la construcción de un modelo procesal, según el cual, la máxima eficiencia en la aplicación de la coerción penal debe tratar de alcanzarse con un respeto absoluto por la dignidad humana (cfr. Binder, Alberto M. - "Introducción al derecho procesal penal", pág. 64).-
De esta forma el decisorio atacado, en cuanto considera que el nombrado debe ser nuevamente convocado para la realización de la prueba inmunogenética: "...en razón de las apreciaciones vertidas en sus fundamentos por el magistrado instructor...", sólo exhibe una fundamentación aparente y desvinculada de las constancias de la causa, por lo que deberá descalificárselo como acto jurisdiccional válido (art. 404 inc. 2° del C.P.P.N.).-
Es que como se afirmara reiteradamente no basta que un fallo tenga fundamentos es menester, como lo afirma Genaro Carrió, que esos fundamentos, valga el juego de palabras, estén a su vez fundados, porque si no lo están -como sucede en este caso- entonces sólo hay una "apariencia de fundamentación" (Cfr. "Recurso extraordinario por sentencia arbitraria", pág. 260).-
V-
En virtud de lo expuesto propicio hacer lugar al recurso de casación deducido por la defensa a fs. 1905/1919, sin costas, casar la resolución de fs. 1731 y en consecuencia remitir las presentes actuaciones a la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad a fin de que tome razón de lo aquí decidido y envíe la presente causa al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal de Instrucción n° 15 - Secretaría n° 146 de esta ciudad para que prosiga con su sustanciación. Tal es mi voto.-
Los señores jueces Pedro R. David y Raúl R. Madueño dijeron:
Que adhieren al voto del distinguido colega que lidera este Acuerdo.-
En mérito al resultado habido en la votación que antecede, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal RESUELVE: Hacer lugar al recurso de casación deducido por la defensa a fs. 1905/1919, sin costas, casar la resolución de fs. 1731 y en consecuencia remitir las presentes actuaciones a la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad a fin de que tome razón de lo aquí decidido y envíe la presente causa al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal de Instrucción n° 15 - Secretaría n° 146 de esta ciudad para que prosiga con su sustanciación (arts. 471, 530 y concordantes del C.P.P.N.).-
Regístrese, notifíquese en la audiencia designada a los fines del art. 400, primera parte del Código Procesal Penal de la Nación en función del art. 469, tercer párrafo del mismo ordenamiento legal y remítase al tribunal de procedencia sirviendo la presente de atenta nota de estilo.-
Fdo. Dr. Fégoli - Dr. David - Dr. Madueño.-
Ante mí: Dra Liliana A. Rivas.//-