Jurisprudencia
ESTUPEFACIENTES. Contrabando. Requisa del cuerpo humano. Consentimiento Reg. 276/1988 - "Alvarez, Juanito s/contrabando" - CPECOM - SALA I - 07/10/1988
"Todas las probanzas acumuladas en la causa llevan al convencimiento de que el imputado consintió sin formular reparo alguno que se le efectuara dicha lavativa y que, además, solicitó que se le efectuara la segunda; es decir, que él autorizó el procedimiento (cuando su voluntad debía privar más allá de toda autoridad judicial que carecería de toda relevancia jurídica en el caso), lo que traduce un contrasentido con la defensa que pretende ahora argumentar la invalidez de lo actuado, cuando el encausado voluntariamente autorizó y así renunció a su esfera de intimidad.
Conceptúo asimismo, que el acto que se adelantó o anticipó, se encuentra dentro de la esfera de intimidad que se halla exenta de la autoridad de los magistrados de acuerdo con el principio consagrado en el Art. 19 de la Constitución Nacional: y que la inviolabilidad del derecho a la intimidad, sólo puede ser renunciada libremente por el interesado.
Por tal circunstancia, estimo que ninguna orden judicial puede disponer la "requisa del cuerpo humano" -como por ejemplo ordenando la colocación compulsiva de una enema-, cuando el consentimiento del interesado no autorice semejante avance sobre su intimidad.
En definitiva, no juzgo procedentes las impugnaciones de orden constitucional que se formulan en autos con relación al modo de obtención por parte del personal de prevención de la droga que portaba el encausado en su cavidad intestinal, descartándose el carácter vejatorio y violatorio del derecho a la integridad física que pretende endilgársele al procedimiento prevencional, cuya nulidad nuevamente declaro inadmisible."
Texto completo
Buenos Aires, 7 de octubre de 1988
¿Es arreglada a derecho la sentencia en recurso?
El doctor Riggi dijo:
I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del tribunal, en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 439 por la defensa técnica del procesado Juanito Alvarez, por este último a fs. 444 y por la querella a fs. 448, todos contra la sentencia de fs. 432/437 por la cual se condena a Juanito Alvarez, como autor del delito de contrabando simple (Art. 864, "d", del Cód. Aduanero))) agravado por tratarse de estupefacientes (Art. 866 "in fine", Cód. Aduanero versión original), a sufrir las siguientes penas: a) 5 años de prisión, de cumplimiento efectivo;; b) pérdida de las concesiones, regímenes especiales, privilegios y prerrogativas de que gozare; c) inhabilitación especial de 2 años y 6 meses para el ejercicio del comercio: d) inhabilitación especial perpetua para desempeñarse como miembro de las fuerzas de seguridad; e) inhabilitación absoluta de 10 años para desempeñarse como funcionario o empleado público; f) inhabilitación especial -mientras dure el cumplimiento de la pena de prisión- del ejercicio de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos: 2) imponiendo al nombrado Juanito Alvarez el pago de las costas causídicas (art. 143. 144, 1er. párr. y 496-3° del Cód. de Proced. en Materia Penal);
Fijando el término de la pena de prisión impuesta en el próximo 21 de mayo de 1990 a las (0) hora (arts. 77, Cód. Penal; 23 y sigts., Cód. Civil, 496, 5° regla Cód. de Proced. en Materia Penal).//-
II) Tengo presente que los recursos fiscales de apelación y nulidad interpuestos a fs. 440, resultaron declarados mal concedidos por este tribunal, por auto de fs. 451 y vta., que se encuentra firme.-
Radicada la causa en esta instancia, se corrió la vista normada por el art. 519 del Cód. de Proced. en Materia Penal al fiscal de Cámara, conforme este tribunal lo hace sin excepción en todas las ocasiones en que llega una sentencia definitiva a esta alzada, aun cuando como en el caso de autos no () exista recurso fiscal. El representante del Ministerio Público en esta instancia, evacuó dicho traslado a fs. 456 solicitando "se decrete la nulidad del procedimiento de requisa personal de que fuera objeto el imputado" y de todo lo actuado en su consecuencia, haciendo expresa reserva del caso federal. Con relación a lo expresado en el referido dictamen, no puedo dejar de advertir que en él se cambia en este caso el inveterado criterio expuesto a través de numerosísimos sumarios, por el cual siempre se ha expresado que "la ausencia de recurso fiscal de apelación impide a este Ministerio Público de Alzada la postulación de pretensión procesal alguna al respecto, y por ende, no tiene agravios que expresar". Con respecto a ello debo señalar, que continúo conceptuando que la ausencia de recurso fiscal, por las razones que esta sala expresara a fs. 451, impiden considerar la nulidad articulada por el Ministerio Público en los reiterativos términos con que se efectúa. Obvio es destacar que ello no empece la posibilidad que tuvo el representante de la vindicta pública de presentar algún hecho nuevo relativo al procedimiento de secuestro impugnado que eventualmente pudiera hacer variar el criterio oportunamente sustentado por esta instancia; como asimismo, alegar alguna nueva causal de nulidad que pudiera advertirse en la tramitación del proceso o que surgiera del pronunciamiento que se encuentra a estudio del tribunal. Sin perjuicio de todo ello, habiéndose efectuado un planteamiento similar por parte de la defensa técnica del procesado, el referido tema será tratado con las consideraciones que se efectúen con relación a las alegaciones defensivas citadas.-
Por su parte, a fs. 463/464 la defensa técnica del procesado hace uso del derecho que le confiere el art. 519 del Cód. de Proced. en Materia Penal, presentando su expresión de agravios en la que solicita que se declare la nulidad impetrada al evacuar la defensa obrante a fs. 371/384 y la consecuente absolución del procesado Juanito Alvarez.-
A su tiempo, también expresa sus agravios la querella mediante su escrito de fs. 465/466, en el que culminan solicitando que se eleven a 10 años, la pena de prisión a cumplir y 5 años, la de inhabilitación especial para ejercer el comercio, y que queden las restantes sanciones aplicadas en los términos decretados por el sentenciante en el pronunciamiento recurrido.-
III. Entrando al análisis en primer término de la nulidad articulada, desde el punto de vista formal, ante todo corresponde señalar que la misma fue oportunamente deducida por la defensa técnica del encausado ante el juez de primera instancia, quien resolvió tal cuestión mediante el decisorio de fecha 12 de septiembre de 1986, obrante a fs. 67/76 del incidente de nulidad que corre por cuerda, el que resultó consentido por la propia defensa, toda vez que no dedujo contra el mismo recurso alguno. Por lo demás, dicha decisión fue confirmada por esta alzada con fecha 29 de enero de 1987 (sala de feria reg. núm. 7/87). Que como surge de lo expresado entonces, entiendo que la cuestión ha sido introducida en tiempo y forma procesalmente correctos. En efecto, el principio del art. 180 del Cód. de Proced. en Materia Penal, en cuanto señala que en el sumario no se admiten debates ni defensas se encuentra limitado obviamente al fondo de la cuestión y reconoce numerosas excepciones tanto legales como jurisprudenciales. Dentro de este orden de ideas, observo sólo a título ejemplificativo, dentro de las primeras la posibilidad de las partes de plantear cuestiones de competencia, la de la defensa técnica de oponer excepciones previas durante la etapa sumarial (art. 444, Cód. de Proced. en Materia Penal); y dentro de las segundas, la reconocida apelabilidad del auto de prisión preventiva. Es evidente entonces, que surge nítidamente la posibilidad por parte de la defensa técnica de plantear cuestiones que hagan a la validez del procedimiento, y que no puede demorarse en modo alguno el tratamiento de la cuestión hasta la etapa plenaria, so pena de caer en un grave deterioro de la celeridad y de la economía procesal, entendiendo de esta manera el derecho inalienable del procesado de obtener en forma rápida un pronunciamiento y de evitar un más que inútil desgaste jurisdiccional. Por otra parte, esta facultad o potestad del procesado se convierte en deber legal cuando hablamos del Ministerio Público, ya que el art. 118, inc. 4° del Cód. de Proced. en Materia Penal, lo obliga a velar por el cumplimiento de las reglas del procedimiento, que conlleva necesariamente a plantear las cuestiones procesales (vía nulidad) que estime correspondan. En consecuencia y con relación a la defensa del procesado, dichas decisiones interlocutorias constituyen actos judiciales válidos e inimpugnables, pues ha operado la preclusión de los recursos que eventualmente procedían contra ellas, tanto por no haberlos deducido, cuanto por haberse consumado la facultad de hacerlo. Al operarse tal preclusión hay quien dice que el decisorio adquiere autoridad de cosa juzgada en sentido formal (conf. Palacio, L. "Manual de derecho procesal civil" t. II, p. 28). Y vemos que algunos autores utilizan la denominación de cosa juzgada formal para representar la preclusión procesal (conf. Belin, 195), vale decir, al efecto preclusivo que se produce con relación a cada una de las etapas o grados alcanzados por el proceso en su progresivo desarrollo (principio de progresividad). Adviértase entonces que la defensa técnica al contestar la acusación, replantea en idénticos términos y con igual sustento táctico la nulidad referida: y que lo propio nuevamente efectúa dicha parte sin ninguna originalidad al expresar agravios contra la sentencia recurrida remitiéndose a ese único argumento defensivo, por lo que sólo corresponde estar a lo oportunamente decidido sobre el particular por esta alzada cuando se confirmara el rechazo de la impugnación del procedimiento efectuado. A estos argumentos de tipo formal debo agregar que conforme a reiterada jurisprudencia sobre el particular, tales presentaciones reiterantes no conforman en puridad de verdad una expresión de agravios, debido a que en ellas no se efectúa un estudio crítico del fallo, dirigido a señalar las fallas, defectos, errores o improcedencia de lo apelado. Asimismo, en plurales coyunturas justiciables análogas a la presente, se ha señalado que el replanteo de argumentaciones plenamente desvirtuadas por el pronunciamiento en recurso no pueden cumplir con la exigencia de constituir una crítica concreta y razonada del fallo (conf. doctrina Fallos Cámara Nacional de apelaciones en lo Penal Económico, sala I, regs.: 67/84 "Jorge, Julio s/art. 302 del Cód. Penal"; 133/84 "Planas, Oscar A.; s/art. 302 del Cód. Penal", 322/84 "Hokama, Marta s/art. 302 del Cód. Penal", 39/80 "Ciolli de Speratti s/art. 302 del Cód. Penal"; 258/87 "Carbel, Joaquín s/contrabando": 145/88 "Croceri, Héctor J. s/art. 302 del Cód. Penal').-
IV. Por otro lado, y con relación a lo peticionado por el Fiscal de Cámara en cuanto ello puede resultar en abono de la pretensión de la defensa, también cabe advertir desde el punto de vista formal, que se pretende con remisión a los mismos argumentos y sustento táctico replantear la impugnación del "procedimiento de requisa" que ya efectuara el Ministerio Público en el incidente referido. Del mismo surge que la resolución de esta alzada de fs. 101/108 que rechazó la nulidad impetrada, fue motivo de recurso extraordinario que interpusiera el fiscal de Cámara a fs. 114/126, el que fue concedido a fs. 145/147, y que finalmente resultó desistido por el Procurador Fiscal de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación a fs. 157. En consecuencia y por análogas razones a las expuestas precedentemente, resulta claro que la decisión de esta Cámara recaída en el incidente de nulidad aludido, tiene también para esta parte la firmeza que deriva de la preclusión operada. En resumen, decidida la cuestión desde ese punto de vista formal para las partes del proceso, entiendo que sólo cabria la posibilidad de un replanteo de la misma, mediante la alegación de un hecho nuevo o desconocido en su momento para el accionante, extremo que en modo alguno se da en el caso de autos. Admitir por el contrario el replanteo indefinido de la misma cuestión -aclaro con idénticos argumentos y sustento fáctico-, es pretender impugnar un acto que ha sido ya declarado judicialmente válido por pronunciamiento firme, extremo que atentaría contra la seguridad jurídica de las partes del proceso y el legítimo ejercicio del derecho de defensa consagrado en la Constitución Nacional. Ello no comporta conculcación alguna al derecho constitucional de peticionar, toda vez que las partes han ejercido acabadamente esa facultad, la que encuentra límites en otras garantías de igual rango con la que se conforma un todo orgánico y un conjunto armónico, y en las leyes que reglamentan su ejercicio, todo lo cual tiende también a evitar que los debates judiciales se renueven indefinidamente y a que produzcan desgastes jurisdiccionales evidentes e innecesarios.-
V. A todo evento, y luego de un nuevo pormenorizado estudio del proceso, ratifico que no se advierten en él vicios legales ni objeción alguna que formular al procedimiento efectuado por la comisión policial preventora y los señores médicos llamados a intervenir en el sumario. En efecto, resulta claro que dada la naturaleza del acto, no era necesario advertir con carácter previo al procesado del valor incriminatorio de la prueba que se obtendría, toda vez que con la voluntad del procesado sólo se anticipó lo que la naturaleza cumpliría de todas maneras, y que en todos los casos daría como resultado inexorablemente la expulsión de las cápsulas en cuestión. Por lo demás, la pretendida exigencia no está legalmente prevista, habida cuenta -reitero lo expresado al resolver el incidente de nulidad- el principio constitucional de que nadie está obligado a declarar contra sí mismo, que es un pilar de nuestro derecho procesal penal, el que se basa justamente en que debe invalidarse cualquier medio coercitivo que venza la voluntad del individuo de mantener silencio con relación al hecho sobre el que es investigado; cuando por el contrario en el caso de autos la voluntad del procesado, que sí puede mantenerse en silencio toda la vida si así lo desea, no podría evitar en modo alguno que tarde o temprano la naturaleza culmine evacuando el contenido de su cavidad intestinal, pues dicho proceso no se encuentra en ese extremo dirigido por el ser humano e inexorablemente ocurrirá en algún momento más allá de la propia voluntad.-
Por otra parte, corroboro también que todas las probanzas acumuladas en la causa llevan al convencimiento de que Juanito Alvarez consintió sin formular reparo alguno que se le efectuara dicha lavativa y que, además, solicitó que se le efectuara la segunda; es decir, que él autorizó el procedimiento -cuando su voluntad debía privar más allá de toda autoridad judicial que carecería de toda relevancia jurídica en el caso-, lo que traduce un contrasentido con la defensa que pretende ahora argumentar la invalidez de lo actuado, cuando el encausado voluntariamente autorizó y así renunció a su esfera de intimidad.-
Conceptúo asimismo, que el acto que se adelantó o anticipó, se encuentra dentro de la esfera de intimidad que se halla exenta de la autoridad de los magistrados de acuerdo con el principio consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional: y que la inviolabilidad del derecho a la intimidad, sólo puede ser renunciada libremente por el interesado. Por tal circunstancia, estimo que ninguna orden judicial puede disponer la "requisa del cuerpo humano" -como pretendieron el Ministerio Público y la defensa, como por ejemplo ordenando la colocación compulsiva de una enema-, cuando el consentimiento del interesado no autorice semejante avance sobre su intimidad: ello sin perjuicio del temperamento que pudiera corresponder adoptar para el caso en el que hipotéticamente consideráramos que pudiera mediar riesgo para la vida del detenido, circunstancia que debería ser valorada causísticamente y a la luz de las previsiones de la normativa del art. 34 del Cód. Penal.-
En definitiva, no juzgo procedentes las impugnaciones de orden constitucional que se formulan en autos con relación al modo de obtención por parte del personal de prevención de la droga que portaba el encausado en su cavidad intestinal y, a mayor abundamiento, me remito a todos los argumentos y fundamentaciones ya desarrolladas por esta alzada al resolver el incidente de nulidad -ver fs. 101/108, registro 7/87 de la sala de feria-, pronunciamiento mediante el cual ya se descartó el carácter vejatorio y violatorio del derecho a la integridad física que pretende endilgársele al procedimiento prevencional, cuya nulidad nuevamente declaro inadmisible.-
VI. Tras el estudio de la causa, resulta plenamente comprobado que Juanito Alvarez fue detenido el 21 de mayo de 1985, a su arribo al Hotel "Concorde" desde Ezeiza, tras su viaje desde Santa Cruz de la Sierra, República de Bolivia. Que desde allí fue trasladado al Hospital Ramos Mejía por el personal policial interviniente junto con el testigo Carlos A. Euvrad y el médico legista de la Policía Federal Argentina, doctor Ricardo Boccacci. Que en dicho nosocomio se le sacó una placa radiográfica y, con la presencia de la doctora Graciela Bertoni de dicho Hospital, se le practicaron enemas al procesado con su consentimiento y autorización. También se encuentra acreditado en autos, que como resultado de aquellas se obtuvo, junto con la materia fecal, 67 cápsulas de 2,5 cm. de largo por 1 cm. de diámetro aproximadamente conteniendo en total casi 600 gramos de clorhidrato de cocaína de altísimo grado de pureza, las que había ingerido en su país de origen -Bolivia- con el propósito que cumpliera de ingresarlas en forma ilegal a nuestro país.-
Por ello y tras la atenta lectura de las actuaciones, debo señalar que el decisorio recurrido se ajusta a los hechos comprobados en la causa, los que han merecido una acertada calificación legal dentro de las previsiones de los arts. 864, inc. "d" y 866 "in fine", versión original del Cód. Aduanero (contrabando agravado por tratarse de estupefacientes).-
Observo también que los argumentos defensivos expuestos por la defensa técnica a fs. 371/ 384, han sido analizados y desvirtuados con prudente acierto por el a quo, con remisión -además- al decisorio firme dictado por esta alzada (sala de feria, registro 7/87).-
VII. En lo atinente a las penalidades aplicadas, tengo en cuenta lo puntualmente señalado por el a quo a todo lo largo del consid. VIII de la sentencia recurrida y, muy en particular, la circunstancia del eventual grave riesgo para su vida que provocó el propio procesado, extremo que pone de relieve la singular temeridad y osadía que importó su conducta en los hechos de autos, pues llegó al punto de utilizar su propio organismo como receptáculo para ocultar y trasladar la cocaína, demostrando de tal manera un inequívoco desprecio por su vida con el sólo fin de facilitar la consumación de tan repudiable ilícito. Asimismo, evalúo la peligrosidad demostrada por el encausado, la cantidad de droga por el transportada dentro de su organismo, así como su relación con la cadena de comercialización de la droga. Al respecto, conceptúo que la producción y elaboración de estupefacientes carecería de todo sentido, si las organizaciones dedicadas a este lamentable negocio genocida de nuestra vida cotidiana, no dispusieran para la distribución del concurso de los vulgarmente llamados "correos", "transportadores", "mulas" o "distribuidores".-
También reparo en que el tráfico de drogas, que sin duda puede calificarse como la gran tragedia de nuestros tiempos, configura un grave peligro para la salud pública, con motivo del cual la juventud lleva la peor parte; se produce una desestabilización total de los valores esenciales del hombre, una desintegración real de la familia y una rebeldía mal entendida; advierto también que muchos no sobreviven y que otros quedan inválidos. No se trata de un fenómeno estrictamente individual sino eminentemente social, toda vez que muchas veces la droga arrebata mentes lúcidas y brazos fuertes a la sociedad. No es menos cierto que el narcotráfico mina lenta pero efectivamente los cimientos no demasiado sólidos de una sociedad en crisis, respaldándose en un vasto imperio financiero, sustentado en ciertos países en un ejército de mercenarios, al punto que con acertado criterio se suele señalar que la consolidación de la estructura económica del tráfico organizado, ha adquirido fuerza suficiente para estar en condiciones de atentar contra los propios sistemas institucionales. Se trata de un poder tan grande, que deben adoptarse las medidas necesarias contra la posible vulnerabilidad del Estado; máxime, cuando llega a advertirse que esta suerte de poder paralelo ha sido capaz de corromper incluso voluntades educadas para servir a la Nación.-
En definitiva y sin pretender exagerar, tras nuestra asistencia a la Primera Conferencia Regional Americana sobre Interdicción del Tráfico Ilícito de Drogas, llevada a cabo del 22 al 25 de octubre del año pasado en nuestro país, estimo que muchos ya pensamos que es la misma suerte del género humano la que está amenazada por el fenómeno de la droga y el narcotráfico; y que conforme lo señalara Su Santidad, el Papa Juan Pablo II: "La ambición del dinero se enseñorea en el corazón de muchas personas y las convierte mediante el comercio de la droga en traficantes de la libertad de sus hermanos a quienes esclavizan con una esclavitud más temible a veces que la de los esclavos negros; los tratantes de esclavos impedían a sus victimas el ejercicio de la libertad; los narcotraficantes conducen a las suyas a la destrucción misma de la personalidad. Como hombres libres, a quienes Cristo ha llamado a vivir en libertad, debemos luchar decididamente contra esa nueva forma de esclavitud".-
Por lo expuesto, la notoria gravedad del hecho que se le reprocha al encartado y la necesaria finalidad resocializadora de las penas, estimo insuficiente la condena de prisión impuesta por el a quo, y juzgo prudente elevarla a 7 años de prisión de cumplimiento efectivo, con el debido incremento también de la pena de inhabilitación absoluta impuesta para desempeñarse como funcionario o empleado público, la que debe extenderse al doble del tiempo que el de la condena de prisión (14 años, conforme el art. 876, inc. h), Cód. Aduanero). Asimismo, estimo adecuado elevar a 3 años y 6 meses, la inhabilitación impuesta para el ejercicio del comercio.-
Por todas las consideraciones expuestas, voto por rechazar la nulidad del procedimiento prevencional articulada por la defensa, y por confirmar el fallo traído en apelación, modificando las penas impuestas en el mismo, de conformidad con lo expresado "ut supra". Téngase también presente el caso federal planteado.-
El doctor Cortelezzi dijo:
Oportunamente el letrado defensor del acusado promovió incidente de nulidad objetando la validez de las actuaciones cumplidas por el personal a cargo de la prevención. El juzgado interviniente, de conformidad a una corriente doctrinaria y jurisprudencial, formó incidente al que impuso el trámite dispuesto por el art. 175 y sigts. del Cód. de Proced. Civil y Comercial (Ledesma, Julio C., "El proceso penal", t. II, p. 250). La vía incidental fue oportunamente elegida por el defensor y abierta por el juzgado durante la tramitación del sumario, puesto que si la respectiva resolución sólo pudiera dictarse en el momento de sentenciar, podría ocurrir que se siguiera un procedimiento insanablemente nulo, con los notorios inconvenientes que de ello derivarían para los intereses de las partes y el buen orden de los juicios ("in re": Buono, Rafael, CNCrim. y Correc., 1/9/50, J.A., t. 1950-IV, p. 649). Sostiene el autor citado que no es admisible la nulidad por vía incidental, abierto ya el plenario. Más todavía, si la impugnación recae sobre piezas probatorias que deben valorarse recién al dictarse sentencia ("in re": "Paino, S.", CCrim. y Correc., sala I, 1/8/69;; y "Bonavia", 12/4/40, F. CCrim. y Correc., t. IV, p. 707). Además la necesidad de formar incidente por separado es improcedente una vez terminado el sumario, ya que la causa en la etapa del juicio no puede paralizarse en virtud del principio de progresividad procesal ("in re": "Sosa", 18/6/48, F. CCrim. y Correc., t. VI, p. 325, ob. cit. ps. 254/255). Luego de tomar diversas declaraciones testimoniales y, de requerir la opinión del fiscal, el juzgado resolvió no hacer lugar a los planteos de nulidad opuestos por la defensa. Consentido este auto de la defensa, el incidente siguió tramitando a impulso del Ministerio Fiscal actuante en ambas instancias. Fue confirmado lo resuelto por el juez de primera instancia y ante la deducción de un recurso extraordinario deducido por el Fiscal de Cámara, la sala en mayoría, lo concedió. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en atención a lo dictaminado por el Procurador Fiscal, tuvo por desistido el recurso extraordinario interpuesto.-
Nos encontramos entonces, ante una decisión de ambas instancias que luego de amplio debate y prueba, puso punto final a la cuestión sometida a juzgamiento. Esta decisión del tribunal, cualquiera sea su integración, impide que, a mi juicio, la cuestión pueda ser replanteada en esta etapa procesal. A diferencia a lo que se sostiene en el voto que antecede, entiendo que el agotamiento de la cuestión en el incidente de nulidad, no tiene los efectos de cosa juzgada en sentido formal, tal como la describe Isidoro Eisner en Rev. LA LEY. t. 130. p. 501 y sigts. Ello es así, porque a mi juicio la cosa juzgada formal sólo se presenta en el proceso civil y no en el penal. ("El proceso penal", Ledesma, Julio C., t. II, p. 45). En mi opinión, lo que ha ocurrido en el caso, es una preclusión entendida como una consumación de una facultad procesal, como la define Chiovenda en el supuesto de haberse ejercitado ya válidamente una vez la facultad procesal (consumación propiamente dicha), conforme a la cita reproducida por Palacio, Lino E. en su "Manual de derecho procesal civil", t. I, p. 80.-
Se deriva de ello la imposibilidad de admitir el replanteo de una cuestión precluida, por haberse agotado en esta instancia y para este tribunal el tratamiento del tema originariamente propuesto por la defensa. Es por ello que coincido con el voto que antecede en cuanto propicia el rechazo de la nulidad nuevamente articulada por la defensa.-
En cuanto al monto de las penas impuestas, entiendo que no procede incrementarlas, tal como se propone en el voto que antecede, de conformidad con la autorización que otorga el recurso del querellante. Ello se debe a que coincido plenamente con las estimaciones que se formulan en el consid. VIII de la sentencia apelada, en la que al individualizar las sanciones, se hace una juiciosa valoración de las condiciones personales del acusado, en orden a las previsiones de los arts. 40 y 41 del Cód. Penal. Tengo en cuenta también, que al presente caso se le está aplicando el texto original del Código Aduanero (ley 22.415), en el que en su art. 866 se preveía una escala penal de 3 a 12 años de prisión, la que resulta notablemente incrementada, en cuanto a su mínimo, en la condena impuesta en primera instancia.-
Por lo expuesto, voto porque no se haga lugar a la nulidad solicitada en esta instancia y porque la sentencia en recurso sea confirmada en todas sus partes.-
El doctor Hendler dijo:
Está cuestionado el fallo condenatorio de Juanito Alvarez cuya defensa propicia revocar por entender nula y sin valor la prueba de cargo en que se funda.-
El juez de grado desestimó esa misma argumentación remitiéndose a los considerandos de una decisión interlocutoria dictada anteriormente que fue confirmada en apelación. En aquella ocasión se hizo cargo el a quo de las impugnaciones al procedimiento de la autoridad de prevención que actuó sin conocimiento del juez que debía intervenir y obtuvo la prueba de cargo luego de la requisa corporal del acusado mediante una enema que provocó la expulsión de los elementos que éste traía en el aparato digestivo. Reconoció entonces el magistrado que no podía hacerse mérito del supuesto consentimiento prestado por el inculpado y estimó que el pudor y la intimidad corporal están protegidos en el art. 18 de la Constitución Nacional, pese a lo cual admitió la legitimidad de las pruebas así obtenidas por entender que los funcionarios policiales obraron frente a la necesidad de evitar un daño en la salud del sospechoso, lo cual, según el juez, autoriza a hacer mérito de las comprobaciones obtenidas.-
La circunstancia de que esta decisión, que constituye el aspecto central de la controversia suscitada por la defensa, aparezca dictada desde antes de que se hubiera abierto el juicio plenario, resulta evidentemente irregular y trastorna el orden lógico del procedimiento. Su origen fue el planteo efectuado por el entonces defensor del procesado cuando estaba todavía en curso la etapa instructoria del proceso, al que se dio sustanciación como controversia incidental. Fue, a mi entender, un trámite manifiestamente inconducente. En primer lugar porque para juzgar sobre la validez o nulidad de las distintas pruebas aportadas, sea por la autoridad de prevención, por los órganos de la instrucción o por las partes, no hacen falta providencias declarativas ni solemnidades rituales (conf. p. ej. fallo de la CCrim. y Correc., sala VII del 27/5/81, -in re" "Chiegil, Sergio E. s/infrac. ley 20.771" c. 836 def.). En cada ocasión en que resulta pertinente hacer mérito de tales pruebas es cuando corresponde al juez pronunciarse al respecto y a las partes deducir los recursos impugnativos que la ley autoriza. Es decir, por ejemplo, al dictar una medida cautelar como la prisión preventiva, o al sobreseer. Pero no de manera antojadiza en cualquier estado del proceso. De admitirse ese temperamento podría dislocarse totalmente el régimen procesal y prolongarse infinitamente la duración de los procesos pues bastaría que las partes fueran impugnando una por una las actuaciones para que hubiera necesidad de igual número de controversias incidentales.-
Por otra parte, la ley contiene una regla taxativa que en el caso fue absolutamente ignorada. La que proscribe todo debate durante la formación del sumario y confiere discrecionalidad al juez encargado de la instrucción para seguir o no las indicaciones que hagan las partes en esa etapa con el único requisito de dejar constancia de la negativa (art. 180, Cód. de Proced. en Materia Penal). Este último es el único alcance legal de la providencia interlocutoria del juez cuando dio remate a la incidencia denegando el pedido de declaración de nulidad. Los recursos que el Ministerio Público dedujo entonces y la instancia de apelación a que dieron lugar fueron más aún inconducentes pues ya no cabía siquiera el argumento de respetar el derecho de defensa cuando no era el titular de ese derecho, es decir el defensor del inculpado, quien los deducía.-
De todos modos, los vicios puntualizados no son ya susceptibles de subsanación y debe decidirse el caso en el estado en que se encuentra. He señalado mis apreciaciones para explicar mi disidencia con los jueces de cámara que votaron en primer y segundo término en cuanto a que aquella providencia interlocutoria hubiera precluido la oportunidad del debate en el juicio plenario o tuviera el significado de cosa juzgada, así sea formal. La actitud del defensor que no apeló lo proveído por el juez de grado en ese momento, no puede implicar que lo haya consentido cuando el recurso le estaba vedado por el texto expreso de la ley procesal (art. 180 citado). Menos aún pudo operar la preclusión a su respecto un recurso al que era ajeno.-
Corresponde entonces examinar los agravios que fundan la apelación y que se refieren, exclusivamente, a la invalidez del procedimiento seguido por la autoridad policial para obtener las cápsulas que Alvarez había ingerido.-
Cabe señalar en ese sentido, en primer lugar, que la razón invocada en su momento por el juez para desestimar el cuestionamiento, vale decir, la supuesta situación de necesidad en que habrían obrado los funcionarios policiales, justifica plenamente el agravio. Por un lado, porque el informe médico practicado más de 1 año después del hecho se limita a conjeturar sobre la posibilidad de un daño y habla en forma hipotética mientras que la declaración prestada por el médico que presenció todo lo ocurrido y que se expide en forma concreta, dice lo contrario, "que no existía ningún riesgo" si la enema no se aplicaba.-
Por otro lado, el contexto de la situación torna inverosímil suponer que la actuación de los funcionarios policiales tuviera nada que ver con el propósito de resguardar la salud de Alvarez lo que resta el llamado elemento subjetivo de la justificación por necesidad.-
De cualquier manera, hay un evidente equívoco en la apreciación del a quo, pues una cosa es la justificación o la disculpa del delito en que pudieran incurrir los autores de vejámenes a un detenido y otra muy distinta la legitimidad y consiguiente valor probatorio de los elementos de cargo obtenidos contra quien seria víctima del vejamen. En otras palabras y para ejemplificar, si se tratara de una confesión obtenida bajo tortura, su invalidez no cambiaría por el hecho de que los torturadores debieran ser eximidos de castigo por alguna causa legal.-
En segundo lugar y en cuanto a las razones invocadas por el juez en la sentencia al hacer remisión al proveído de alzada que confirmó la providencia interlocutoria ya referida, también encuentro justificado el agravio. Se hizo mérito, en aquella ocasión, del consentimiento supuestamente prestado por el inculpado para ser sometido a la inyección del líquido que le hizo evacuar de su cuerpo los elementos incriminatorios.-
De ningún modo puedo concebir como válida expresión de voluntad la actitud de quien es detenido por autoridades policiales y sin asistencia legal ni comunicación con nadie ni resguardos jurisdiccionales de ninguna índole, accede a lo que quieren sus captores. El juez de primera instancia lo había advertido atinadamente en su momento invocando el criterio establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los casos Montenegro (Fallos, t. 303, p. 938) y "Fiorentino" (Fallos, t. 306, p. 1752). En el último de ellos se dijo que no podía considerarse válida expresión de voluntad la de quien es imprevistamente detenido y de quien no cabe esperar que pueda contradecir con firmeza a la autoridad que lo mantiene bajo arresto incomunicado. El mismo criterio fue precisado, poco después por la Corte en el caso "Rayford, R." (E.D., t. 118, p. 473).-
Aplicando dicho criterio en el caso de autos, surge evidente, a mi entender, la situación coactiva en que se hallaba Alvarez quien, inmediatamente después de detenido, fue llevado a un hospital donde se lo mantuvo en la desdorosa situación de sentarlo en un inodoro. Tanto el médico policial como el del hospital, igual que el único testigo de procedimiento, dan cuenta, en sus respectivas declaraciones, de que fue instando a evacuar el intestino por los funcionarios policiales y sólo después de largo rato aceptó que se aplicara la lavativa. En el acta que los funcionarios le hicieron firmar y en la que figura el supuesto consentimiento se consigna que lo prestó "por nerviosismo". El enfermero que le puso el enema, por su parte, consigna un dato indicativo: los síntomas de que hacia esfuerzos para evitar la evacuación. En su primer declaración ante el juez, cuando todavía estaba incomunicado, y sin hacer la denuncia de apremios que presentó más tarde, Alvarez refiere que continuaba negando el hecho aun después de obtenida la radiografía que mostraba cuerpos extraños en su intestino. Son dos actitudes obviamente incompatibles con la voluntad de someterse al tratamiento de aceleración del tracto digestivo que facilitaría los elementos incriminatorios. De la declaración mencionada surge únicamente, por otra parte, que "no se opuso" a la colocación del enema, lo cual, en el contexto de la situación está muy lejos de ser equivalente a haber prestado consentimiento. Este último, conforme lo ha entendido la Corte Suprema Nacional "debe hallarse expresado de manera que no queden dudas en cuanto a la plena libertad del individuo" y no se lo infiere por la sola ausencia de objeciones frente a las pesquisas que pretenda llevar a cabo el personal policial (conf. caso "Rayford" cit. consid. 4°).-
La legitimidad del procedimiento debe merituarse, entonces, descartando que hubiera existido consentimiento. El juez de primera instancia, en oportunidad de la providencia interlocutoría que desestimó el cuestionamiento de la defensa, dejó insinuado el criterio de que la requisa corporal en sí misma estaría en pugna con el resguardo del debido proceso legal que emerge del art. 18 de la Constitución Nacional. La sala que conoció por apelación de esa providencia fue categórica al señalar que, de no mediar el consentimiento del interesado, la requisa corporal de que se trata estaría en violación del resguardo a la privacidad que surge del art. 19 de la Constitución Nacional, añadiendo, a manera de "obiter dictum", que de ningún modo pudo haber sido legitimada, ni aun con intervención del juez competente.-
Aprecio estas puntualizaciones en toda su dimensión de aspiración republicana, pero no puedo, sin embargo, suscribirlas con igual rigor. Estimo que los resguardos de la intimidad y de debido proceso deben ceder en casos de excepción frente a la necesidad de proteger intereses superiores de la sociedad. Es claro que, estas excepciones deben ser restrictivas y sólo autorizadas bajo cuidadosos requisitos.-
La jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos que aparece mencionada en las providencias aludidas, me parece ilustrativa en ese sentido. El caso "Rochin v. California" (342 V. S. 165 -1952-) citado en ambas instancias, presenta notables similitudes con el de autos. Aunque en él mediaban otras extralimitaciones policiales que no ocurren en la especie y que contribuían a la conclusión invalidante alcanzada, se da en nuestra hipótesis una circunstancia que realza el significado denigrante del procedimiento empleado. La expulsión por vía anal de las cápsulas ingeridas obtenida con enema, es más chocante que la lograda por vía oral con un emético.-
Pero hay otro precedente del mismo tribunal que da idea, a mi entender, del distingo que es apropiado efectuar. En el caso "Schember v. California" fallado por la Corte Suprema cíe los Estados Unidos en 1966 (384. U. S. 757) se trataba de la extracción de una muestra de sangre para comprobar el estado de ebriedad del acusado. En el se entendió que no concurrirían los mismos elementos de juicio que en el de Rochin y se admitió la validez de la requisa corporal compulsiva. Es muy probable que, desde un punto de vista médico o fisiológico, sean bastante equivalentes los distintos procesos de extracción corporal de unos y otros precedentes: la provocación de vómito, la succión a través de la aguja de una jeringa o la inyección de líquido por la cavidad anal. Sin embargo, las connotaciones psíquico-subjetivas del último de ellos son mucho mayores. El acto de la deyección de las heces del intestino pertenece a la esfera de la máxima intimidad y pudor de una persona.-
Existen, por otra parte, en nuestro país, leyes procesales que autorizan requisas corporales, como ocurre con el Cód. de Proced. Penal de la Provincia de Córdoba, art. 121, habiéndose suscitado interpretaciones polémicas sobre las distintas situaciones que pueden presentarse. Lo que en ellas es indiscutido, de cualquier manera, es que están supeditadas al resguardo del pudor individual y, lo que es más significativo, sólo a los jueces cabe disponerlas.-
En cuanto a las atribuciones que pueden ejercer los funcionarios policiales, me parece ilustrativo el criterio fijado por la Corte Suprema Nacional en relación a la recepción por ellos de declaraciones de personas imputadas. En el caso "Francomano, A. D." resuelto el 19 de noviembre de 1987 (F. 103, L. XIX) que tuve ocasión de comentar en una revista de derecho penal, se dijo, en el voto de los ministros Bacqué y Petracchi, que el valor probatorio de la actuación policial sólo hubiera sido admisible bajo estrictos requisitos de aseguramiento de la espontaneidad.-
Otro caso, también proveniente de la jurisprudencia de máximo tribunal estadounidense, resulta igualmente ilustrativo en este punto. En fallo del 1° de julio de 1985 se admitió por el mencionado tribunal la validez probatoria de los elementos obtenidos con una inspección de la cavidad rectal de la acusada a quien se le imputaba el intento de contrabando de drogas mediante la ingestión de las cápsulas que las contenían. La inspección se llevó a cabo por un médico y previamente a ella se practicó un examen para descartar el estado de embarazo que invocaba la acusada y una radiografía. Si bien está claro que no mediaba consentimiento, el dato significativo es la autorización judicial que los funcionarios intervinientes recabaron antes de practicar la pesquisa corporal. Los dos votos disidentes registrados en este caso van aún más allá pues afirman que tal autorización debió requerirse aún antes, al mantenerse en detención a la inculpada a la espera de que se produjera la evacuación natural del intestino. Es asimismo ilustrativo que la discusión fundamental suscitada giró alrededor de la razonabilidad de las sospechas de los funcionarios puesto que, precisamente, el resguardo personal que entra en juego exige una cuidadosa ponderación de las autorizaciones para practicar esa especie de requisas corporales United States v. Montoya de Hernández", 105 S. CL. 3304).-
En el caso "sub litem", frente aun procedimiento de requisa corporal de connotaciones particularmente humillantes como lo es la extracción de materias fecales, hay una ausencia de resguardos que da, a mi entender, razón al agravio de la defensa.-
El dato significativo es la abstención de poner en conocimiento del juez a quien correspondía intervenir, a que sólo se anotició después de varias horas y cuando ya se había completado la finalidad procurada por los funcionarios policiales y sin que aparezca explicación ni razón alguna del trámite subrepticio.-
Igualmente indicativo del incorrecto proceder es la total falta de especificación de las averiguaciones que se dice practicadas y que dieron origen al procedimiento, cuya iniciación aparece como la decisión discrecional de un funcionario policial con rango de comisario y funciones de jefatura de una dependencia interna de la repartición.-
Si hubiera de admitirse la legitimidad de semejante proceder quiere decir que bastaría que un funcionarlo de determinado rango sospeche un tráfico ilícito para que le estuviera permitido practicar la requisa corporal de cualquier persona y la exploración de cualquiera de sus cavidades corporales, sin exclusiones por razón de sexo ni mayores miramientos del pudor o los derechos individuales y sin necesidad, tampoco, de participar a nadie de las razones de su sospecha. En el caso de autos, a estar a las actuaciones labradas por los funcionarios policiales, la decisión de iniciar el procedimiento fue adoptada por el comisario que es jefe de una división, parte, a su vez del departamento denominado tráfico ilícito de la repartición policial. Dicho funcionario, sin otra participación que la de un subalterno en calidad de secretario refrendante, suscribe una constancia de su determinación en la que invoca averiguaciones practicadas que no especifica de ninguna manera y dispone comisionar a personal de la división para llevar a cabo las diligencias al mismo tiempo que resuelve expresamente abstenerse de "dar intervención judicial". Si bien esto se hizo, a estar a los términos del acta, "por el momento", surge que la abstención se mantuvo todo el tiempo de procedimiento y frente a cada una de las alternativas que se fueron suscitando: la detención, el traslado al hospital, la negativa del detenido, la radiografía, su sometimiento a las dos lavativas, lo que insumió largas horas, dando comienzo por la mañana para culminar bien avanzada la noche. Recién entonces, y después de recibir la declaración formal del oficial a quien había comisionado y el relato efectuado por éste de todo lo acontecido, el mismo funcionario dispuso dar intervención al juez de instrucción de turno, al fiscal y al jefe de la Policía Federal.-
A todo esto, la atribución policial de verificar sin demora las diligencias necesarias para hacer constar huellas o rastros cuando hay riesgo de que desaparezcan, está establecida con una salvedad: "si el retardo no ofreciere peligro, se limitarán a tomar las medidas necesarias a fin de que las huellas del hecho no desaparezcan". Así lo dispone, textualmente, el art. 184, inc. 3° del Cód. de Proced. en Materia Penal y hubiera sido una alternativa sensata para no excluir, como se hizo, la intervención de la autoridad judicial competente.-
No hay ni puede hallarse ninguna explicación del porqué de este modo de proceder cuando la proximidad a la sede del tribunal y la existencia de medios de comunicación aptos y de empleo usual como el teléfono y el telégrafo, así como el auxilio de la dotación de personal actuante, permitían perfectamente poner al tanto dicha autoridad.-
Si para superar el resguardo de la inviolabilidad del domicilio, la ley impone a los funcionarios policiales que deben recabar orden de allanamiento al juez competente (art. 188, del Cód. de Proced. en Materia Penal), es de elemental sentido común que a ellos no les está permitido disponer, por sí solos, una intrusión en el ámbito más delicado de la intimidad corporal.-
La intervención judicial, en casos de esta índole, está impuesta por obvias razones de contralor y para minimizar a lo estrictamente indispensable las intrusiones en el ámbito de privacidad de las personas. Y, sobre todo, para ponderar la seriedad de las razones que puedan justificar un procedimiento que compromete los resguardos constitucionales más delicados.-
Sin ella no pueden entenderse satisfechos los requisitos del debido proceso legal que consagra el art. 18 de la Constitución Nacional, cuya interpretación amplia en ese sentido debe considerarse impuesta por la cláusula extensiva de su art. 33. Me permitiré, nuevamente, parafrasear a la Corte Suprema en el precedente citado del caso "Rayford": ... la regla es la exclusión de cualquier medio probatorio obtenido por vías ilegítimas porque de lo contrario se desconocería el derecho al debido proceso que tiene todo habitante de acuerdo con las garantías otorgadas por nuestra Constitución Nacional".-
Debe darse razón, por lo tanto, al agravio expuesto por la defensa oficial del acusado. Salvo la radiografía, que en sí no comprueba nada, todos los demás elementos de cargo aportados son consecuencia directa o derivación de acto ilegítimo y están por lo tanto alcanzados por la misma regla de exclusión que resulta también consagrada en la Jurisprudencia de la Corte Suprema tantas veces invocada.-
Por consiguiente, y conforme con la regla del art. 468 del Cód. de Proced. en Materia Penal que pone a cargo de la acusación la prueba de los hechos por los que se propicia la condena, considero que la sentencia apelada no se ajusta a derecho.-
De todas maneras y estando decidido por mayoría que, contrariamente a la opinión que he expuesto, la condena debe ser confirmada, debo ocuparme de la graduación de las sanciones que han sido cuestionadas por la parte querellante.-
Los agravios expuestos en ese sentido en la presentación del representante de la Administración Nacional de Aduanas, resultan enteramente superficiales y no se hacen cargo de las prolijas puntualizaciones del a quo especificadas en el numeral VIII de su fallo limitándose a enunciaciones abstractas que no constituyen, en sustancia, una crítica constitutiva de agravio.-
En este aspecto, en consecuencia, comparto lo expresado por el doctor Cortelezzi.-
Por ello y por mayoría, se resuelve: rechazar el planteo de nulidad y confirmar la sentencia apelada en todas sus partes. Con costas.-
Fdo.: Eduardo R. Riggi - Arturo M. Cortelezzi - Edmundo S. Hendler. (Secretario: Carlos A. Liporace).//-