Jurisprudencia Penal
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S. 95 - "LEMOS, Claudio Marcelo p.s.a. Lesiones gravísimas, etc. -Recurso de Casación-" – TSJ DE CORDOBA – SALA PENAL - 28/09/2004
SUMARIOS
LESIONES GRAVISIMAS (art. 91 C.P.). Pérdida anatómica de un órgano: EXTIRPACION DEL BAZO.-
1. La extirpación del bazo constituye una lesión gravísima (art. 91 C.P.), puesto que la ley no se refiere a la pérdida de una función sino a la pérdida de una estructura orgánica destinada a una función, aunque no sea la fuente exclusiva de ella. Si conforme se comenzara en estos considerandos, la ley indica como lesiones gravísimas tanto la "pérdida" de un órgano, cuanto el "uso" de un órgano, se están indicando dos tipos de afectación que no pueden superponerse. El uso es funcional, la pérdida es anatómica, aunque la función del órgano sea sustituída por otros.-
2. Con respecto a la figura de "lesiones gravísimas" (art. 91 C.P.), la extensión del concepto legal de órgano atrapa tanto a la pieza anatómica que realiza autónomamente una función, como al conjunto de órganos que la cumplen. Este último supuesto debe entenderse sólo para los casos de funciones que son cumplidas por órganos compuestos, que no son únicos. Contrariamente, en aquellos órganos anatómicamente únicos, como el bazo, que contribuye a una función común con otros distintos, la extirpación de esa pieza anatómica da lugar a la lesión gravísima.-
TEXTO COMPLETO
En la ciudad de Córdoba, a los veintiocho del mes de septiembre de dos mil cuatro, siendo las once horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, bajo la Presidencia de la señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, con asistencia de los señores Vocales doctores Aída Tarditti y Luis Enrique Rubio, a los fines de dictar sentencia en los autos "LEMOS, Claudio Marcelo p.s.a. Lesiones gravísimas, etc. -Recurso de Casación-" (Expte. "L", 2/03); con motivo del recurso de casación interpuesto por el doctor Diego Alberto Albornoz en favor del imputado Claudio Marcelo Lemos, en contra de la sentencia número cincuenta, dictada el cinco de diciembre de dos mil dos por la Cámara Sexta en lo Criminal de esta ciudad.-
Abierto el acto por la Sra. Presidente, se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes:
1º) ¿Ha sido erróneamente aplicado el art. 91 C.P.?.-
2º) ¿Qué resolución corresponde dictar?
Los señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dres. María Esther Cafure de Battistelli, Aída Tarditti y Luis Enrique Rubio.-
A LA PRIMER CUESTION:
La señora Vocal, doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:
I. Por sentencia nº 50, del 5 de diciembre de 2002, la Cámara en lo Criminal de Segunda Nominación de esta ciudad de Córdoba, ha resuelto: declarar que Claudio Marcelo Lemos, es autor de lesiones gravísimas agravadas por uso de arma de fuego en los términos de los arts. 91 y 41 bis del C.P., e imponerle la pena de cuatro años de prisión, con trabajo obligatorio, adicionales de ley y costas (arts. 9, 12, 40 y 41 del C.P., 550/551 C.P.P.).-
II. El Dr. Diego Alberto Albornoz, interpone el presente recurso de casación en contra de la mencionada sentencia, y a favor de Claudio Marcelo Lemos, con invocación del inciso primero del art. 468 C.P.P., por inobservancia o errónea aplicación del art. 90 del C.P. Para el recurrente, la plataforma fáctica fijada por el a quo no configura el delito de lesiones gravísimas agravadas por el uso de arma de fuego (art. 91 y 41 bis del C.P.) que se le enrostra y sí el lesiones graves agravadas en el mismo tenor (art. 90 y 41 bis del C.P.).-
Critica la postura del a quo, en orden a que la extirpación del bazo no constituye la pérdida de un órgano en los términos del art. 91 del C.P., toda vez que conforme se admite en doctrina, el concepto de órgano, en el sentido de la ley, no es anatómico sino funcional, y según el recurrente, el tribunal a quo lo ha interpretado en el primer sentido.-
“En el concepto funcional, es parte integrante de un gran sistema, éste sí es un órgano que se denomina sistema hematopoyético/reticuloendotelial. Es un órgano, como función única, sólo en la etapa fetal del individuo, ya que es el único en ella que elabora glóbulos rojos, pero una vez que nace es parte de un sistema y su eliminación causa una disminución y no una pérdida total de su función” (fs. 93).-
El bazo es una víscera abdominal integrante del sistema linfático, cuya función principal, al igual que los demás órganos linfoides, es la de producir glóbulos blancos, rojos, destrucción de ellos cuando llegan a su vida útil, reservorio de sangre, cierta incidencia en la eliminación de células tumorales, pero esto último no es sólo función de él como lo sostiene el voto de la Sala, también la realizan los otros componentes del sistema. Científicamente, es válido sostenerse que, aún en caso de extirpación, su función puede se suplida por los demás órganos linfoides, razón por la cual no cabe hablar de “pérdida de órgano en sentido funcional”, sino de un debilitamiento de la misma. Por esta cuestión se define el tema: “la expresión órgano es empleada en sentido funcional y no puramente anatómico en el código de fondo”. En abono de su postura cita doctrina médico legal, que expresan que es erróneo sostener que el bazo cumple funciones excluyentes, ya que aún extirpado, los otros órganos cumplen sustituyendo su principal función: la hemática, produciendo así una disminución, pero no una pérdida de la función. Además -sostiene la doctrina- que este órgano no es indispensable para la vida, ya que sus funciones, en su casi totalidad, en caso de extirpación, son realizadas por el sistema reticuloendotelial, pero se han observado serias deficiencias contra algunas infecciones después aquélla. Con lo cual su pérdida produce una disminución de funciones en el sistema que integra.-
A su juicio, entiende que no es acertado el reproche que el Tribunal de mérito le hace, en cuanto a que no ha interpretado correctamente a Núñez, y para su demostración transcribe el fragmento pertinente de este autor.-
En definitiva, sostiene que la conducta de su asistido debió encuadrarse en las previsiones del art. 90 y 41 bis del C.P., y en consecuencia solicita una reducción proporcional de la pena impuesta.-
III.1. El Tribunal de mérito al establecer la plataforma fáctica, estableció que con fecha 18 de enero de 2002, siendo aproximadamente las 12:30 hs., en circunstancias que Marcelo Fabián Molina se encontraba junto a Jesús Alberto Novillo en la vereda del domicilio sito en calle Gregorio Lemos nº 5019 de Bº Renacimiento, de esta ciudad, se hizo presente el imputado Claudio Marcelo Lemos y se generó una discusión entre él y Molina por cuestiones del momento, por lo que éste último decide retirarse del lugar a bordo de su bicicleta. Ocasión que es seguido por el imputado Lemos, quien lo apuntó a Molina con un revólver, probablemente calibre “22”, por lo que éste se baja de la bicicleta, y le agarra la mano con la que Lemos sostenía el arma, comenzando un forcejeo entre ellos y Lemos le efectuó dos disparos a Molina hiriéndole en el costado izquierdo a la altura de la cintura y el encartado nuevamente efectuó otro tiro que le impactó en la pierna izquierda, siendo separados por Novillo quien condujo a Molina al hospital, el que sufrió las siguientes lesiones: herida de arma de fuego en región hemitórax inferior izquierdo, en región de espalda, superficial. Herida de arma de fuego en muslo izquierdo, región posterior, sin orificio de salida. Lesión diafragmática, lesión gástrica, lesión pancreática, lesión de vena renal izquierda, lesión esplénica, heridas por las que se le debió extirpar el bazo, asignándosele 45 días de curación e inhabilitación para el trabajo (fs. 85 y vta.).-
2. Conforme lo establece el artículo 91 del C. Penal, "se impondrá reclusión o prisión de tres a diez años, si la lesión produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir".-
Entrando al análisis del planteo formulado por el recurrente, el núcleo central radica en cuestionar el alcance de la extirpación del bazo en los términos del dispositivo aplicado.-
3. Adelanto mi opinión y estimo que la calificación legal del hecho atribuido al imputado como Lesiones Gravísimas, es correcta . Doy razones:
a. Según se expresara en el precedente "Montivero", S. nº 56, del 13 de agosto de 1998, luego ratificada y ampliada en “Sampo”, S. nº 104, 27/11/00, dictada por este Sala, se expuso los siguientes fundamentos:
La ley penal castiga en el art. 91 con mayor severidad, entre otras situaciones, cuando la lesión infringida produce la pérdida del órgano o de su uso.-
El cuestionamiento del recurrente en cuanto a que el concepto de órgano no es anatómico sino funcional y que por lo tanto, la extirpación del bazo implica una disminución y no una pérdida total de sus funciones, lo es con prescindencia de lo establecido por la ley (C.P., 91) que reprime tanto la pérdida de un órgano como su uso. "La ley no se refiere a la pérdida de una función sino a la pérdida de una estructura orgánica destinada a una función, aunque no sea la fuente exclusiva de ella" (Núñez, Ricardo C., "Derecho Penal Argentino", Pte. Especial III, 207, Ed. Bibliográfica Argentina, 1965). Así también lo entendió autorizada doctrina (Soler Sebastián, "Derecho Penal Argentino", t. III, 129, Ed. Tea, 1970; Fontán Balestra, "Tratado de Derecho Penal", T. IV, 280, Ed. Abeledo Perrot, 1968; Laje Anaya-Gavier, "Notas al Código Penal Argentino", t. II, Pte. Especial, Ed. Lerner, 1995, 63; Laje Anaya, Justo, "Comentarios al Código Penal", Parte Especial, vol. III, 79 y 75; Creus, Carlos, "Derecho Penal", P.E., t. I, 84, Ed. Astrea, 1983).-
Si conforme se comenzara en estos considerandos, la ley indica como lesiones gravísimas tanto la "pérdida" de un órgano, cuanto el "uso" de un órgano, se están indicando dos tipos de afectación que no pueden superponerse. El uso es funcional, la pérdida es anatómica, aunque la función del órgano sea sustituída por otros (En igual sentido, Cámara de Acusación de Córdoba, 16/9/88, "Brandán"; Lucero Ofredi, "Estudios de las figuras delictivas", dirigido por Daniel P. Carrera, Ed. Advocatus, Córdoba, 1994, págs. 128/129).-
En la jurisprudencia, la solución adoptada es seguida por: C.C. Concepción del Uruguay, 30/11/61, L.L. 102-488. S.T. Entre Ríos, 17/6/53, L.L. 71-429, J.A. 1953.IV.369, citados por Rubianes, "Código Penal", t. 2, 595, Depalma, 1974; C.C. Cap. s. 21/12/78, "Lanitte", cit. por Rubianes, ob. cit. 3º actualización, Ed. Depalma, 1980, p. 198; C.N.Cr. y Corr., sala IV, diciembre 21-1978, "Lahitte", L.L. 1979-A-447; S.C. Buenos Aires, 24/8/82, "Suárez"; C.Cr. Sta. Fe, sala I, 18/4/80, citados por L.L., Digesto, t. VI, p. 737/738, Bs. As., 1996).-
En tal entendimiento, agrego que, la privación puede originarse entonces, por dos causales: a) pérdida anatómica y b) ausencia de toda efectividad funcional (pérdida del uso), las que actúan en forma indistinta.-
Por otra parte, la extensión del concepto legal de órgano atrapa tanto a la pieza anatómica que realiza autónomamente una función, como al conjunto de órganos que la cumplen. Este último supuesto debe entenderse sólo para los casos de funciones que son cumplidas por órganos compuestos, que no son únicos. Contrariamente, en aquellos órganos anatómicamente únicos, como el bazo, que contribuye a una función común con otros distintos, la extirpación de esa pieza anatómica da lugar a la lesión gravísima (Cfr. CREUS CARLOS, "Derecho Penal", Parte Especial, Tomo I, Ed. Astrea, 1983, pág. 84).-
Ello es así, desde que según investigaciones médicas, se ha establecido que el bazo junto con los ganglios linfáticos y la médula ósea, desempeña un papel trascendente en el equilibrio del sistema inmunológico humano. En el momento actual se reconoce que el bazo cumple las siguientes funciones: 1) control inicial de la bacteriemia; 2) favorece la síntesis de inmunoglobulinas; 3) produce tuftsin; 4) colabora en la vía derivada del complemento y 5) ayuda a la formación de "pocitos" (Cfr. RUBISTEIN SANTIAGO, "Código de Tablas de Incapacidades Laborativas", 2da. Edición ampliada, Ed. Librería jurídica La Plata, 1990, pág. 269; FARRERAS/ROZMAN, Medicina Interna, Ed. en CD-ROM de la impresa Mosby-Doyma Libros S.A., 1996; JAMES FRENCH, BRUCE M. CAMITTA, Nelson, "Tratado de Pediatría", Vol. 2, Ed. Mc. Graw-Hill Interamericana, Méjico, 1998, pág. 1796).-
Surge así, que el órgano en cuestión concurre con los ganglios linfáticos y la médula ósea a sostener el sistema inmunológico y la extracción de esta pieza conlleva la pérdida de su función específica.-
Por ello, la interpretación que propugna el recurrente llevaría a dejar vacío de contenido al delito de lesiones gravísimas por pérdida anatómica de un órgano, pues si la función que éste cumple, no fuera asumida por otro órgano del sistema, acaecería la muerte de la persona, lo que no es aceptable conforme los principios reguladores de una correcta interpretación de la ley (T.S.J., Sala Penal, "Gobetto", S. n° 37, del 6/8/97, publ. "S.J.", n° 1163).-
Así voto.-
La señora Vocal, doctora Aída Tarditti, dijo:
La señora Vocal Dra. María Esther Cafure de Battistelli, da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.-
El señor Vocal, doctor Luis Enrique Rubio, dijo:
Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. María Esther Cafure de Battistelli, por lo que, adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.-
LA SEGUNDA CUESTION:
La señora Vocal, doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:
Conforme el resultado de la votación precedente, corresponde rechazar el recurso de casación deducido en autos por el Dr. Diego Alberto Albornoz a favor del imputado Claudio Marcelo Lemos. Con costas (C.P.P., 550/551).-
Así voto.-
La señora Vocal, doctora Aída Lucía Tarditti, dijo:
La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la tercera cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.-
El señor Vocal, doctor Luis Enrique Rubio, dijo:
Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. María Esther Cafure de Battistelli , por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.-
En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal;
RESUELVE: Rechazar el recurso de casación deducido en autos a favor de Claudio Marcelo Lemos. Con costas (C.P.P., 550/551).-
Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por la señora Presidente en la Sala de Audiencia, firman ésta y los señores Vocales, todo por ante mí, el Secretario, de lo que doy fe.-
FDO.: Dres. Cafure, Tarditti y Rubio
Dr. Wilfrido de Jesús Pérez
Secretario del Tribunal Superior de Justicia