C. 118 - 'Gutiérrez, Victor Walter s/ recurso de casación' - CNCP - Sala II - 03/06/1994

Fallo en Extenso:

C. 118 - 'Gutiérrez, Victor Walter s/ recurso de casación' - CNCP - Sala II - 03/06/1994

 

 

En la Ciudad de Buenos Aires a los 3 días del mes de junio de mil novecientos noventa y cuatro, reunidos los integrantes de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, doctores Juan Edgardo Fégoli, Pedro R. David y Esteban Raúl Vergara, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la Secretaria, doctora Liliana A. Rivas con el objeto de dictar sentencia en la causa nº 118 del registro de esta Sala caratulada: "Gutiérrez, Víctor Walter s/ recurso de casación", representado el Ministerio Público por el señor Fiscal de Cámara, doctor Raúl Pleé y la defensa por el señor Defensor Oficial ante este Tribunal, doctor Osvaldo Iuspa. Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el doctor Pedro R. David, en segundo lugar el doctor Esteban Raúl Vergara y en tercer término el doctor Juan Edgardo Fégoli.//-

 

El doctor David dijo:

 

I.- Llega esta causa a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de casación interpuesto por la señora Defensora Oficial ante el Tribunal Oral en lo Criminal n° 6, doctora Silvia E. Zelikson, contra la sentencia de fs. 171/174vta.-

 

El referido tribunal concedió el recurso a fs. 190/190 vta. Y fue mantenido por el señor Defensor ante esta Cámara, Dr. Osvaldo Iuspa, a fs. 199.-

 

El señor Fiscal ante esta Cámara de Casación Penal, Dr. Raúl Pleé, no adhirió al recurso interpuesto (fs. 200)) y con posterioridad fundamentó su posición (fs. 202/206).-

 

Efectuada la audiencia prevista en el artículo 468 del Código Procesal Penal, de la que se dejó constancia a fs. 209, quedaron estas actuaciones en condiciones de ser estudiadas por los miembros de esta Sala.-

 

II) Por esta vía recursiva, la defensoría pretende en primer término que se declare la nulidad del debate porque considera que la sentencia de fs. 171/174 vta. carece de motivación adecuada -artículo 404 inc. 2 del Código Procesal Penal- y que la misma "deriva de la meritación de las pruebas ilegítimamente introducidas al debate" . Agrega que "en ese sentido valora como prueba de cargo 1) el acta de secuestro glosada a fs.6 y 2) el reconocimiento del procesado por parte de la testigo Gloria Baliña realizado durante el curso de la audiencia". Considera que sin ellos, no () puede darse por probada la intervención de Gutiérrez en el hecho.-

 

En segundo término, entiende la defensa que el Tribunal Oral ha aplicado erróneamente la ley sustantiva (art. 456 inc. 1 del C.P.P.N) al subordinar la conducta que le reprochan a Gutiérrez en el inc. 2° del artículo 167 del Código Penal. Entiende que esta aplicación, "implica a la vez una interpretación analógica de la ley penal y una abrupta violación al principio de legalidad (art. 18 de la CN)" -fs. 186 vta.-

 

En el mismo orden de ideas, la defensa sostiene que "al no haberse acreditado los extremos del art. 45 de la ley de fondo, han aplicado equívocamente las reglas de la participación, lo que constituye, sin lugar a dudas, otro caso de errónea interpretación de la ley sustantiva" (fs. 189 vta.).-

 

III.- a) Entrando al estudio de las cuestiones planteadas en el presente recurso de casación, en primer lugar hay que señalar que la defensa se agravia por entender que la sentencia de fs. 171/174vta. carece de motivación adecuada. El recurrente esgrime que la misma se fundamenta en prueba ilegítima. Dicha prueba sería: a) el acta de secuestro glosada a fs. 6, y b) el reconocimiento del procesado por parte de la testigo Gloria Baliña realizada durante el curso de la audiencia.-

 

Primeramente debo dejar sentado que la sentencia de fs. 171/174vta., encuentra sustento en diversos elementos probatorios, amén de los impugnados por la defensa en este recurso, y que los mismos constituyen una motivación independiente y suficiente del pronunciamiento. Ello bastaría para desechar la objeción de falta de motivación esgrimida por la recurrente (Conf. "B.J.C.", T. IV pág. 175 y T. II p. 83 citada por Barbera de Riso, María C. en "Doctrina Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba" T. II págs. 213/214). Asimismo, como se analiza a continuación, tampoco ha valorado prueba introducida -como sostiene la defensa- ilegítimamente al debate.-

 

a).l. En relación a la validez del acta de secuestro (fs. 6), vinculada a la falta de orden judicial para incautar efectos personales del detenido en sede policial, es necesario realizar algunas precisiones previas.-

 

En el código procesal encontramos normas que habilitan a las autoridades policiales a tomar ciertas medidas, siempre y cuando se cumplan determinadas circunstancias, vgr. los incisos 2do y 5to del artículo 184 del mismo.-

 

Como bien ha señalado alguna jurisprudencia, "la historia del derecho procesal está constituida, en materia penal, por la pugna entre la arbitrariedad y el respeto a las garantías individuales, por la obtención de un adecuado balance entre el interés social de perseguir los delitos y el parejo interés de esa sociedad en que no se lo haga dejando a un lado preciadas conquistas propias del estado de derecho (CNCrim. y Corr. Sala I, voto del Doctor Costa en la causa "Ferreira, Rubén", rta. el 19 de abril de 1988). El nuevo ordenamiento ritual se interpreta, en este sentido, como una serie de medidas para el resguardo de ese equilibrio.-

 

En cuanto a la aplicación de estas normas al caso concreto de autos, comparto el criterio expuesto por el "a quo", a fs. 107 y fs. 172 vta. en el sentido que el accionar policial "obedece a claras normas procesales tendientes a asegurar y mantener el estado de las cosas, las pertenencias, rastros materiales del hecho, etc., que irremediablemente se perderían de dilatarse con formalismos rituales que en los casos de flagrancia devienen disfuncionales en pos de salvaguardar garantías individuales, las cuales en el caso de marras fueron debidamente preservadas".-

 

A mayor abundamiento es dable señalar que, si bien la competencia para disponer la requisa pertenece, por regla general, al juez, resulta que el código procesal le otorga dicha facultad a la autoridad policial, como excepción, siempre y cuando se observen en los hechos determinadas circunstancias. La existencia de estas circunstancias estará sujeta al control judicial.-

 

Entre éstas debemos contar la flagrancia, como ha ocurrido en este caso, por lo cual la autoridad policial se encontraba facultada a realizar requisas, cumpliendo con las formalidades dispuestas en el artículo 230 del mismo ordenamiento procesal. Téngase presente, asimismo, que luego de la diligencia y posterior secuestro, se labró el acta respectiva y se cursó de inmediato la debida notificación al juez competente, que habilitó el control jurisdiccional de la medida (fs. 6 y 24).-

 

Se ha dicho que "incuestionado resulta que se encuentran autorizados para efectuar toda requisa personal que constituya una medida cautelar o preventiva, como ocurre en el caso en que un policía quita al detenido armas u otros instrumentos contundentes o cortantes, con los que puede herirse a si mismo o a terceros. Idéntico carácter preventivo tiene la requisa practicada para impedir que se cometan delitos o, los ya consumados, sean llevados a consecuencias ulteriores" (CFed, San Martín, Sala I, Causa "Martínez, Cristian y otros", rta. el 25 de marzo de 1993).-

 

Entre las circunstancias que habilitan a la policía a tomar dicha medida encontramos las siguientes: "1°) cuando hay motivos vehementes para presumir que el sujeto lleve sobre su persona cosas que puedan ser útiles para la investigación, y 2°) siempre que exista una razón de urgencia que aconseje no postergar el acto, dejándolo a la autoridad judicial competente. La primera de las dos condiciones indicadas sé refiere a la justificación del acto;; la segunda, se refiere al tiempo, es decir, a la necesidad de practicarlo inmediatamente. (Un motivo de urgencia puede ser, por ejemplo, el temor de que el sospechado se desprenda de las cosas que oculta en su persona)" (Finzi, Marcelo, "La requisa personal". La Ley Tomo 30, Sección Doctrina, págs. 990 y sgtes.).-

 

En idéntico sentido Clariá Olmedo ha dicho que "Piénsese en la flagrancia, en la posibilidad de fuga u ocultación de los autores del hecho, en la desaparición de rastros y otros elementos de convicción, en la adulteración de pruebas, y podrá advertirse el riesgo que se corre para el descubrimiento de la verdad si en los primeros momentos no se procede con urgencia, por un organismo ágil y capacitado." (Clariá Olmedo, Jorge A. "Derecho Procesal Penal" tomo II página 549).-

 

Por ello comparto el criterio que al respecto asumiera el Tribunal Oral, quien ha meritado diversos elementos de juicio que permiten apreciar la razonabilidad y legitimidad de la diligencia.-

 

Otra cuestión planteada por la recurrente, en esta instancia, es la omisión en el acta policial de la especificación del motivo por el cual ésta no fue firmada por el imputado. Al respecto debe señalarse que dicha falta no acarrea la nulidad de la misma- artículo 140 C.P.P.N.-, ni afecta su validez si se ha cumplido con los requisitos que se establecen en el capítulo IV, Título V del Libro I del Código ritual. En cuanto a la indicación de la recurrente de .los artículos "167 inc. 2 y 168 del C.P.P.N." (fs. 186 vta.), es dable señalar que no se cumplen en autos las condiciones que establecen estas normas. La omisión del motivo por el cual falta la firma del imputado no acarrea la inobservancia de disposición alguna concerniente a "la intervención del juez, ministerio fiscal y parte querellante en el proceso y a su participación en los actos en que ella sea obligatoria" -como esgrime la recurrente- y tampoco se aprecia violación constitucional alguna, si se ha cumplido con los requisitos que la ley procesal ha dispuesto para la validez de las actas.-

 

a).2. Se agravia, también, la recurrente, de que el Tribunal Oral haya "meritado como prueba de cargo el reconocimiento realizada durante el curso de la audiencia por la testigo Gloria Salina, al que la defensa se opusiera aduciendo que era un reconocimiento inducido en franca violación a la normativa vigente (art. 272 del C.P.P.N.)". Según surge de las presentes actuaciones no se trata aquí del reconocimiento regulado en los artículos 270 a 275 del C.P.P.N. sino de un reconocimiento impropio.-

 

En este sentido se ha dicho que "Esta individualización que el testigo efectuara respecto del procesado, debe tomarse como integrativa de su declaración testimonial, que pudo haber sido en lugar de señalarlo, citándolo por su nombre y apellido. La diligencia de reconocimiento en rueda tiende a la identificación de alguien que puede estar vinculado a un hecho, pero si quién afirma esa vinculación, lo conoce nominalmente tal extremo no es necesario que se realice. El punto crucial sobre el que habrá que poner sumo cuidado, tanto en un caso como en el otro, es en la credibilidad que el reconociente merezca, y la certeza con que dirige su imputación, circunstancia ésta que no ha sido exitosamente afeblecida por la empeñosa defensa". (CNCPenal, Sala "III", "Vítale, Rubén D. s./ Recurso de casación" rta. el 18/10/93). En este sentido, también se ha dicho "El reconocimiento impropio o señalamiento del imputado en la audiencia de debate por parte de un testigo es un medio de prueba que encuentra adecuado fundamento legal en el art. 241 CPP, toda vez que el testigo, al deponer sobre los hechos, debe hacerlo sobre todas las circunstancias que loa configuran, en cuanto a las personas, al lugar, al tiempo, al modo, etc., para que así su testimonio, integralmente valorado, sirva al descubrimiento de la verdad." (Conf. TS Córdoba in re: "Reynoso Oscar y otro, s./rec. de casación", s. nro. 10, rta. el 21/6/1976. Esta posición tiene acogida favorable tanto en la doctrina (Cafferata Nores, José I. "La prueba en el proceso penal", pág. 130; Vélez Mariconde, Alfredo, "Derecho Procesal Penal", T. II, pág. 361) como en la jurisprudencia (Conf. TSCórdoba, Sala Penal, in re "Ocampo, Raúl y otros", rta. 19/3/71; TS Río Negro, Sala Penal s. nro. 19/91 "García, Héctor C. y otros s/ estafa s/ casación", rta. 19/3/91; CCCFed, in re "Baraldini, Luis E. y otros instruida en virtud del decreto 2540/90 del Poder Ejec. Nac. por los hechos ocurridos el 3/12/90" fs. 3831 vta. y ss., entre otros.)

 

Por todo ello estimo que la sentencia fs. 171/ 174vta. se encuentra debidamente motivada al no haber valorado prueba ilegítimamente introducida al debate y apoyarse en un plexo probatorio que incluye otras pruebas decisivas, además de las impugnadas por la defensa en este recurso. Cabe agregar, que el Tribunal Oral ha hecho una evaluación de la conducta del imputado en una visión de conjunto de todas las circunstancias que enmarcan el caso, y que, respecto a todo lo que atañe a lo que sucedió en el debate, se encuentra alcanzado por la inmediación -el horizonte de la vivencia directa del juez-, circunstancias tales como la veracidad de la declaración del acusado y testigos, están generalmente excluidos del control casatorio (conf. mi voto in re: "Waisman, Carlos A. s./ rec. de casación" rta. el 4 de abril de 1994).-

 

b) En relación al segundo motivo, esgrimido por la defensa, errónea aplicación de la ley sustantiva (art. 456 inc. 1 del Código Procesal Penal) hay que señalar que esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, al respecto, en la causa "Torlasco, Guillermo Esteban s/ recurso de casación", rta. el 9/2/94, reg. nº 80, como así también -recientemente- en la causa "Sánchez, Luis Ángel s/ recurso de casación", rta. el 28/3/94, reg. Nº 103.-

 

En dichas oportunidades, se analizaron, exhaustivamente, las diferentes interpretaciones que la doctrina y la jurisprudencia han aportado al respecto. Ante ello y en razón de la brevedad, efectuaré un esquema sintético y en su totalidad me remito a las consideraciones expuestas en las mencionadas causas.-

 

Existen distintas posturas respecto de este tema basadas en el análisis de los antecedentes legislativos, y del valor que cada una de ellas le otorga a dichos antecedentes.-

 

Por lo tanto, una parte de la doctrina, en la cual se enrolan Soler, Nuñez, Gómez y Ramos, entre otros, entiende que el concepto de banda se identifica con el de asociación ilícita, y por ello, para que se configure dicha agravante es necesario verificar la existencia de permanencia de sus miembros en el grupo y la finalidad de ejecutar delitos indeterminados. (Soler, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", Tomo IV, págs. 243 y sgts., Núñez, Ricardo C., "Derecho Penal Argentino, Parte Especial, Tomo V, págs. 233 y sgtes. y Gómez, Ensebio, "Tratado de Derecho Penal", Tomo IV, págs. 145 y sgtes.).-

 

Esta postura ha sido receptada en el orden jurisprudencial, y de este modo lo resolvió la Cámara, de Apelaciones en lo Penal de Rosario, Sala Primera, in re; "Ledesma, Alberto y otros", rta. el 28 de septiembre de 1973 y "J.E.S. s/ resistencia a la autoridad", rta. el 6 de noviembre de 1974, J.A. Reseñas 1974 pág. 518 y Zeus del 3 de junio de 1975, pac. 4, respectivamente. También la Cámara Tercera del Crimen de Mendoza, in re; "Soria Flores, Remo B. y otra", rta. el 18 de septiembre de 1.973, J.A. 20-1973-778; la Cámara Criminal de la Capital Federal en pleno, in re; "Mouzo" rta. el 28 de julio de 1944, Rev. L.L. Tomo 36, pág. 129 y "Casanovas", rta. 24 de noviembre de 1953, Rev. L.L. t. 72 pág. 585).-

 

En cambio, otra parte de la doctrina -a la cual adhiero- distingue la asociación ilícita de la banda, y su aplicación -como se analiza infra- no lesiona ninguna norma o principio constitucional, antes bien, evita confusiones teóricas y conceptuales por las que se violaría el principio "non bis in Ídem".-

 

En este sentido la jurisprudencia ha dicho que "Tres o más personas, aún cuando no se propusieran la comisión de otros delitos, califica el robo encuadrándolo en el C.P., inc. 2 del art. 167" (Cám. Crim. Cap., in re: "Giovanini",J.A., tomo 58, pág. 252). Así también la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional en pleno in re; "Coronel" rta. el 7 de junio de 1963, Rev. L.L., Tomo III, pág.270).-

 

Comparto, plenamente, lo expuesto por el doctor Cabral in re: "Coronel" en el sentido que "a raíz de la interpretación que combato, las disposiciones de los arts. 166, inc. 2, 167 inc. 2 y 184 inc. 4 han llegado a ser prácticamente inoperantes, privando a la sociedad de un medio eficaz de defensa en estos tiempos de auge de los delitos contra la propiedad cometidos por varias personas. Si ello se debiera a un defecto de la ley nada podrían hacer los jueces para remediar ese estado de cosas sin usurpar atribuciones propias del Poder Legislativo. Pero, si como lo pienso, el texto mismo de la ley autoriza el cambio de jurisprudencia, ninguna opinión, por valiosa que ella sea, puede obstar al abandono de la doctrina sentada en Fallos, V, pág. 604, porque la voluntad de la ley debe en todo caso imponerse a cualquier parecer, incluso a la propia voluntad del legislador, máxime, cuando -como aquí ocurre- la interpretación de que se trata lleva a desconocer una sabia y larga tradición legislativa, en la que debe incluirse el texto mismo del Código argentino de 1887, que agravaba el robo cometido en complot".-

 

Tal como dijera el doctor Fégoli en la causa "Torlasco", los términos "asociación ilícita" y "banda" son etimológicamente "heterogéneos y en esa inteligencia fueron utilizados por el legislador".-

 

Los elementos característicos de cada uno de los conceptos son los siguientes: "la asociación ilícita es la expresión de voluntad para la comisión de uno o más delitos. Para que ello exista no es necesario que todos los conspiradores actúen juntos o simultáneamente, tampoco es necesario el conocimiento de la parte exacta que otro desempeña en el "iter críminis". Tampoco es necesario que se conozcan entre sí, lo fundamental es el acuerdo que los une a todos de realizar conductas criminales." En cambio en la banda "hay actuación conjunta o sucesiva, el ánimo asociativo puede resultar del hecho mismo de la actuación con prescindencia de que si la asociación ilícita se materializó antes del hecho delictuoso.-

 

De esto resulta que ambas figuras, asociación ilícita y banda, juegan independientemente, de forma tal que deben considerarse en concurso real en el sub-judice y no como dimensiones de los llamados delitos complejos." (Cfr. mi voto in re; "Torlasco").-

 

Ambos conceptos, "implican hechos de características bien distintas, como desigual es también su formulación legal", así como también protegen intereses diferentes: el orden público en el delito de asociad ilícita, y la propiedad o el patrimonio en el robo. Por esa razón el código en aquélla se aparta de los principios generales, y castiga el acto preparatorio que concreta su sola formación, ya que una agrupación que se constituye con la única meta de delinquir, esta produciendo por ello solo, un estado de verdadera alarma social que el legislador no pudo dejar de prever" (Cfr. voto del doctor Vergara in re;; "Torlasco").-

 

Pero ello "no ocurre así en el delito que estoy examinando, donde como agravante del apoderamiento de la cosa ajena, se prevé la intervención de tres o más personas en su ejecución, utilizando el vocablo "banda" para definir tal agravante, pero sin que dicha expresión, suponga la exigencia previa de que los individuos actuantes en esa "banda" deban pertenecer a una asociación ilícita en los términos del artículo 210 del Código penal, delito ya perpetrado por esa sola razón, sin necesidad de evidenciar su existencia con la comisión de otras figuras típicas, por ejemplo el robo mencionado" (Cfr. voto del doctor Vergara in re: "Torlasco").-

 

Es dable señalar que la respuesta penal que distingue claramente la banda de la asociación ilícita ofrece ventajas indudables para el establecimiento de una política criminal equitativa mas adecuada a los datos de nuestra realidad, ya que, evita confusiones teóricas y conceptuales por las que se violaría el principio "non bis in Ídem" protegido por nuestra Constitución Nacional (artículo 18).-

 

En cuanto al planteo de la recurrente respecto a la errónea aplicación de las reglas de participación, ya que se "considera autores a individuos de los cuales no fue posible determinar su capacidad delictual" (fs. 189), es dable señalar que esta Cámara es un Tribunal de derecho y que por ende las cuestiones de hecho y prueba quedan, en principio, fuera de su competencia.-

 

De todas maneras esta cuestión se torna irrelevante ya que, en autos nada se ha dicho respecto de los otros tres sujetos que actuaron junto a Gutiérrez -con excepción de su sexo- en el hecho delictivo.-

 

A mayor abundamiento, es dable señalar que "la inimputabilidad o inculpabilidad en casos semejantes, normalmente escapa al control del damnificado, basta la personalidad, capacidad judicativa que transciende e impresiona, la reunión de sujetos y la acción concreta con signos inequívocos de peligro actual para la víctima o para los bienes. El problema del autor mediato o inmediato, no debe hacernos perder el rumbo sobre la cabal subordinación tan estrechamente vinculada al sentido inmanente y esencial que da vida al precepto y que la entidad del número y del riesgo traduce y explica". Por lo tanto "No desaparece la agravante de banda por el hecho de que uno de los partícipes del robo no sea responsable frente a la ley penal por ser inimputable en razón de ser menor de edad" (Cfr. causa "Granau", C.C.C. Cap. 7/5/65, JA, 1965-IV-321, citado por Carlos J. Rubianes, "Código Penal", Tomo 2, pág. 926).-

 

Además, las calidades personales atenuantes de los coautores no tienen influencia sino respecto al autor o cómplice a quien corresponda (artículo 48 del Código Penal). Al respecto, el Código Penal se atiene aquí al principio de que la participación se refiere al hecho y no a la persona del autor, así, Núñez ha dicho que "la imputabilidad es una calidad personal del delincuente que carece de proyección objetiva como punto de entronque en la participación delictiva, según sucede, por el contrario, con el hecho, que debe ser común para todos los partícipes" (vid. autor citado, "Tratado de Derecho Penal Argentino", tomo II, pág. 30).-

 

El concepto de banda apunta a una secuencia de actuación a nivel de lo táctico. La inimputabilidad o la atenuación de la imputabilidad de los menores es un reconocimiento normativo de criterios psicológicos-jurídicos, unidos a la influencia de situaciones sociales objetivas. Por ello es que no se ve contradicción intrínseca en lo resuelto por la decisión del "a quo", ya que la puesta en riesgo de la víctima muestra, por otra parte, una capacidad delictiva objetivamente idónea (conf. mi voto in re: "Sánchez, Luis A.", reg. Nro.: 103, resuelta el 30/3/94).-

 

En este sentido, el doctor Fégoli en la causa "Torlasco" ha dejado aclarado, y ello es esencial, que "la intervención de varias personas asume por sí sola una particular gravedad por la mayor vulnerabilidad en que el grupo coloca al bien jurídico". También se ha dicho que el "objeto específico o el fundamento jurídico de la causa material de agravación del art./167, inc. 2, C.P., reside en la mayor potencialidad agresiva del número de partícipes y en la consiguiente fuerza de intimidación que debilita o neutraliza y, en la mayoría de los casos, anula la eficaz defensa del bien tutelado por la norma. De ahí su más acentuada represión" (cfr. la causa "Granau" citada anteriormente).-

 

Por ello propicio se rechace el recurso de casación interpuesto por la defensa de Víctor Walter Gutiérrez, con costas (artículo 530 y concordantes del código procesal penal).-

 

El doctor Vergara dijo: Que adhiere al voto precedente.-

 

El doctor Fégoli dijo: Que adhiere al voto del Doctor David.-

 

Por lo expuesto, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal RESUELVE:

 

RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la defensa de Víctor Walter Gutiérrez, con costas (arts. 470 a contrario sensu y 530 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación).-

 

Regístrese, notifíquese en la audiencia ordenada a fs. 212 y remítase al Tribunal de origen sirviendo la presente de atenta nota de estilo.//-

 

Fdo.: Dr. Juan Edgardo Fégoli - Dr. Pedro R. David - Dr. Esteban Raúl Vergara

 

 

Citar: elDial - AA2CF4