Causa 3182 - "Manfredi, Luis Alberto y otro s/rec. de casación" - CNCP - SALA III - 08/08/2001

SUMARIO

 DELITO DE VIOLACIÓN Y CORRUPCIÓN DE MENORES. MONTO DE LA PENA. Aplicación de una pena superior al máximo legal. Penas temporales. Ley 23077 sobre Delitos contra los Poderes Públicos y Orden Constitucional

Causa 3182 - "Manfredi, Luis Alberto y otro s/rec. de casación" - CNCP - SALA III - 08/08/2001

 

 

 "En nuestro derecho positivo el término a considerar como tope máximo de la pena temporal de prisión o reclusión debe ser extraído de las escalas penales vigentes que surjan de la parte especial del Cód. Penal, las que, como dije, pueden ser modificadas por razones de política criminal cuando los legisladores lo consideren adecuado. Una muestra de ello, tal como se indica en el fallo ahora atacado, lo configura la reforma de la ley 23077 que introdujo al texto legal de fondo, entre otros, el Art. 227 ter, que dispone que "el máximo de la pena establecida para cualquier delito será incrementada en un medio".

Es menester destacar en consonancia con una hermenéutica que respeta el espíritu de la ley, que ni del tenor literal de aquella reforma ni del debate parlamentario respectivo surge la intención del legislador de evitar las previsibles consecuencias dentro del sistema del Código Penal al producirse un agravamiento de la punibilidad en delitos como el previsto en el Art. 227 ter. En este sentido, comparto el razonamiento esgrimido por el señor juez de primer voto en la sentencia impugnada, habida cuenta que si el legislador hubiera deseado impedir esas consecuencias hubiera recurrido al dictado de una ley especial autónoma que se rigiera por la regla de opción prevista en el Art. 4 del Cód. Penal. Y en este aspecto, no es dable presumir la imprevisión o inconsecuencia por parte del legislador.

Si bien el legislador ha omitido delimitar el alcance del aumento de la punibilidad previsto en el tipo penal del Art. 227 ter, introducido al digesto sustantivo por la ley 23077, entiendo que tal ausencia no se debe a un mero olvido del legislador ni aquella ha sido casual o caprichosa, sino, por el contrario, obedece a que es necesario que ciertos delitos no queden impunes."

 

  

  

 TEXTO COMPLETO 

  

 En la ciudad de Buenos Aires, a los ocho días del mes de agosto de dos mil uno, se reúnen los miembros de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, doctores W. Gustavo Mitchell, Eduardo Rafael Riggi y Guillermo José Tragant, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la Secretaria, doctora María de las Mercedes López Alduncin, con el objeto de dictar sentencia en la causa Nº 3182 del registro de esta Sala, caratulada "Manfredi, Luis Alberto y otro s/recurso de casación", representado el Ministerio Público por el señor Fiscal General doctor Raúl O. Plée y la defensa de Luis Alberto Manfredi y Julio César Córdoba por los señores Defensores Oficiales, doctores Juan Carlos Sambuceti (h) y María Fernanda López Puleio.

Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el doctor Mitchell y en segundo y tercer lugar los doctores Tragant y Riggi, respectivamente.

 

El señor juez doctor W. Gustavo Mitchell dijo:

 

I) A fs. 642/73 y en los puntos resolutivos I) y IV), el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 6 de esta ciudad resolvió condenar a Luis Alberto Manfredi a la pena de veinte años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de violación reiterada en cuatro oportunidades, en concurso real con la coautoría de violación agravada por el concurso de dos personas, cometida en seis oportunidades, en concurso ideal con la coautoría del delito de corrupción de menores agravada reiterada en dos oportunidades, todos éstos en concurso real con la coautoría del delito de privación ilegítima de la libertad agravada, reiterada en dos oportunidades; y a Julio César Córdoba a la pena de diecinueve años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de violación, en concurso real con la coautoría de violación agravada por el concurso de dos personas, reiterada en seis oportunidades, en concurso ideal con la coautoría del delito de corrupción de menores agravada, reiterada en dos oportunidades, todos éstos en concurso real con la coautoría del delito de privación ilegítima de la libertad agravada, también reiterada en dos oportunidades (arts. 12, 29, inc. 3°, 45, 54, 55, 119, inc. 3°, 122, 125, último párrafo y 142 bis segunda parte, inc. 1° del Código Penal y 403 del C.P.P.N.).

En el punto III) del fallo se resolvió unificar la sanción impuesta a Manfredi con las condenas de ocho años de prisión, accesorias legales y costas, que por considerarlo autor penalmente responsable del delito de violación le fuera aplicada el 15 de septiembre de 1992 por la Sala 1° de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial Lomas de Zamora, en la causa Nº 26.870/5 del Juzgado de Transición Nº 1 de ese mismo departamento judicial y la de once años de prisión, accesorias legales y costas, que por considerarlo autor penalmente responsable del delito de violación reiterada le fuera impuesta el 6 de septiembre de 1996 por la Sala III de la Cámara de Apelaciones citada, en la causa Nº 36.016 del Juzgado en lo Criminal y Correccional Nº 6 de ese mismo departamento judicial, condenándolo en definitiva a la pena única de treinta y seis años de prisión y accesorias legales, rigiéndose las costas por los respectivos pronunciamientos, manteniéndose su declaración de reincidencia (arts. 12, 29, inc. 3°, 50, 55 y 58 del Código Penal, 403, 530 y 531 del C.P.P.N.)

Con relación a Julio César Córdoba el tribunal a quo resolvió en el punto VI) del fallo unificar la sanción impuesta con la condena de once años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, que por considerarlo autor penalmente responsable del delito de violación reiterada le fuera impuesta el 6 de septiembre de 1996, por la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial Lomas de Zamora, en la causa Nº 36.016 del Juzgado en lo Criminal y Correccional Nº 6 de ese mismo departamento judicial, condenándolo en definitiva a la pena única de treinta años y seis meses de prisión y accesorias legales, rigiéndose las costas por los respectivos pronunciamientos, manteniéndose su declaración de reincidencia (arts. 12, 29, inc. 3°, 50, 55 y 58 del Código Penal, 403, 530 y 531 del C.P.P.N.}.

En cuanto al monto de las penas que por unificación se fijaran, el juez preopinante indicó que: "desde la vigencia de la ley 23.077, el máximo legal de la pena de prisión a la que se refiere el artículo 55 del Código Penal, no es ya de 25 años, como se ha entendido en casos anteriores, sino el monto que resulte del juego armónico de los arts. 227 ter y 235 del Código Penal" (fs. 664). "En efecto -agregó-, el título que incorpora las normas referidas a los delitos contra los poderes políticos y el orden constitucional a pesar de su especificidad, opera modificando el estándar máximo de especie de pena en virtud de la regla prevista en el Art. 55 de la ley de fondo. Vale la pena recordar ... que si el legislador hubiera dispuesto en la parte general de nuestro código una regla que determinara concretamente y de manera estática cuál era el máximo previsto para las penas privativas de la libertad, las modificaciones que progresivamente alteraran los máximos en la parte especial, en nada afectarían tal criterio. Sin embargo,... el codificador optó por valerse de una regla dinámica vinculada a las modificaciones de la parte especial. Es por eso que la distinta naturaleza de los delitos que componen el libro segundo, en nada empece a la operatividad de la regla del Art. 55 del libro primero ... Ni del debate parlamentario ni de la letra de la reforma surge la intención del legislador de evitar estas consecuencias sistemáticas que eran previsibles al alterar tan ostensiblemente los máximos de las penas privativas de la libertad" (fs. 665 vta./6).

Por tanto y como concluyó el magistrado que votó en último término, "... tanto para el concurso de delitos como para la unificación de penas, el máximo legal a aplicar puede variar cada vez que se modifiquen las escalas penales correspondientes. De ello se deduce sin esfuerzo que el término de 25 años, que para algunos pareciera ser una barrera infranqueable, nunca fue reconocido de ese modo por nuestra legislación. Mas aún, los intentos de hacerlo fracasaron. Dicho término sólo era extraído de las escalas penales existentes o vigentes, escalas que podían variar en cualquier sentido en el momento en que el legislador lo estimara conveniente. Y precisamente esto es lo que ocurrió cuando se incorporó al Código Penal el actual Art. 227 ter... Más allá de las críticas que se le puedan hacer a esta interpretación, en verdad se trata de un límite proveniente de la escala penal del delito de homicidio simple, que fue fijado de manera convencional y arbitraria conforme la valoración de los legisladores efectuada en un momento histórico determinado. No se trata pues de un límite inmutable ni tampoco es preciso que el máximo de la escala penal correspondiente al homicidio sea el que determine el límite máximo de la pena temporal. En el código penal de España, por ejemplo, el homicidio simple se sanciona con pena de prisión de diez a quince años, y el máximo de la pena temporal privativa de la libertad es de treinta años ... Por otra parte, entre las penas que prevé nuestro Código Penal existe la de prisión o reclusión perpetua. Y si bien a los veinte años el condenado puede solicitar su libertad condicional, siempre es facultativo del Tribunal concederla o denegarla" (fs. 670).

Por lo demás, y en cuanto al método de composición utilizado para la unificación de las penas a ambos condenados el magistrado que votó en segundo término y también en forma concurrente, indicó que no existían motivos retributivos y de prevención especial que justificaran la utilización de un criterio diverso al aritmético y que la suma así realizada de las condenas "... se debe en este caso a que en el comportamiento de Manfredi y Córdoba no se advierten motivos de atenuación del reproche ya que han obrado con un grado suficiente de capacidad de culpabilidad, claro conocimiento de la antijuridicidad y en situaciones donde les era exigible la adecuación y fidelidad al derecho" (fs. 668 vta.).

 

II) Contra dicha sentencia, y a fs. 680/719 vía., interpuso recurso de casación la defensa oficial de los nombrados, el que fue concedido con los alcances fijados en la resolución de esta Cámara de fs. 732/4 y mantenido ante esta instancia a fs. 730.

El Fiscal, por su parte, manifestó que no adhería al remedio impetrado, tal como consta a fs. 728.

 

III) La asistencia técnica de los imputados funda el remedio procesal intentado en el Art.. 456 inc. 1 ° del ritual. Cuestiona el encuadre jurídico realizado por el tribunal de grado en los tipos penales de los arts. 122 y 125 último párrafo del Código Penal y considera que se ha aplicado erróneamente la ley sustantiva (arts. 40, 41 y 55 ibidem) al imponérsele a Manfredi y a Córdoba las penas de treinta y seis años de prisión y treinta años y seis meses de prisión respectivamente, dado que exceden el máximo legal permitido por la normativa de fondo.

 

a) Respecto del agravio relacionado con el Art. 122 del Cód. Penal se sostiene que lo probado en autos no puede ser encuadrado en ese tipo penal pomo encontrarnos en presencia del número mínimo de intervinientes exigido por la ley vigente al tiempo de los hechos traídos ajuicio.

A su entender, para que se configure esta agravante es imprescindible la participación de por lo menos tres personas en el evento criminoso, es decir, el que realiza la conducta típica y dos o más personas que le presten su concurso, por cuanto la ley pune la acción de quien actúa "con" el concurso de dos o más personas y no de quienes actúan "en" concurso de dos o más personas, como pretende interpretarlo el Tribunal.

Los defensores de Manfredi y Córdoba sustentan su postura en la circunstancia de que el tipo del Art. 122 no es enteramente autónomo al no describir la acción básica constitutiva del delito, razón por la cual necesariamente debe integrarse con el tipo fundamental del Art. 119 del texto legal de fondo. En la redacción del tipo agravado se hace una clara remisión a los recaudos de la figura base (Art. 119 del C.P.) que requiere la presencia de un sujeto de derecho que realice el verbo típico de la descripción legal. De ello colige que el autor -contenido en la primera figura- cuente con el concurso de dos o más personas.

Afirman, como conclusión, que este delito exige para su concreción la presencia de un mínimo de tres personas, que en el caso no se aprecia, lo que impide convalidar el criterio adoptado por los juzgadores quienes, al asumir como propia la calificación realizada por la Sra. Fiscal General, ampliaron analógicamente en forma indebida el tipo penal en perjuicio de sus pupilos.

Con relación a esto último sostienen que el tribunal buscó en la redacción actual del artículo (Art. 119 conf. ley 25.087) la justificación al criterio más gravoso, forzando el texto del Art. 122 que establece lo contrario.

En apoyo de su posición citan a Ricardo C. Nuñez en su obra "Tratado de Derecho Penal", Tomo III, Vol. II, pág. 278 y lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Buenos Aires, en la causa Nº 43.646 "Herrera, C.", de fecha 14/7/92,entre otros antecedentes jurisprudenciales.

 

b) El segundo agravio concedido se refiere a la errónea aplicación del Art. 125 del texto legal de fondo y en ese sentido los letrados defensores sostienen que el tribunal ha cometido un error de subsunción legal al tipificar las conductas atribuidas a sus defendidos como constitutivas del delito de corrupción de menores agravada, ya que este delito exige para su concreción la presencia de una corrupción material, física, palpable y acreditada, en acto y no en potencia, conforme su calidad de delito material o de resultado.

 

c) Por último, se agravian de la errónea aplicación de la ley sustantiva realizada por el tribunal al imponer a Manfredi y a Córdoba las penas de treinta y seis años de prisión y treinta años y seis meses de prisión respectivamente, dado que exceden el máximo legal permitido por la normativa de fondo, violando de ese modo el principio de legalidad de los delitos y de las penas garantizado por el Art. 18 de la Constitución Nacional, como así también la interdicción de penas inusitadas prescripta por el Art. 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que ostenta rango constitucional.

Por todo lo expuesto solicitan se haga lugar a la impugnación presentada y se case la sentencia en crisis, aplicando correctamente en todos los puntos que fueran materia agravio la ley sustantiva correspondiente.

 

IV) A fs. 735/40 vta. se presentó el señor Fiscal ante esta Cámara y en base a las consideraciones que expuso en su escrito solicitó se rechace el recurso de casación interpuesto por la defensa oficial de Manfredi y Córdoba.

En punto a responder cada uno de los agravios finalmente concedidos sostuvo lo siguiente:

 

a) Respecto de la agravante del Art. 122 del Cód. Penal surge con claridad de una lectura de las definiciones del término "concurso" que transcribiera a fin de interpretar su alcance, que aquel artículo hace referencia simplemente a que sean dos o más las personas que intervengan en el hecho, independientemente de quien sea el autor, es decir que el autor está incluido dentro de esa cantidad de personas a que se refiere el tipo penal. En este aspecto agregó que el concurso de más de una persona en el hecho revela en el delincuente mayor peligrosidad y por lo tanto es natural que se agraven los delitos así cometidos.

Entendió, por tanto, que la calificación legal escogida por el tribunal es la correcta, por lo que deberá ser rechazado el recurso en cuanto a este punto

se refiere.

 

b) En relación a la supuesta errónea aplicación del Art. 125 del Código Penal señaló que está por demás aceptado que la corrupción es la depravación de la conducta sexual, siendo idóneo para ello un acto de características físicas relativas al sexo, practicado en modo excesivo, perverso o precoz.

Consideró que en los dos casos bajo análisis se detallan las vejaciones a las que fueron sometidos los tres menores, resultando del modo comisivo de esos hechos que no se trata de la satisfacción de un torpe apetito sexual, sino de la exteriorización de actos de tal característica que, practicados perversamente sobre esos niños, tienen la entidad suficiente como para generar en ellos una deformación psíquica afectante de su instinto sexual.

Continuó su análisis indicando que la corta edad de las víctimas es un elemento decisivo para afirmar la configuración de este delito, y sólo es necesario que el acto propenda a la corrupción, es decir ponga en peligro la sana y normal fisiología sexual de aquéllas, máxime cuando se trata de menores.

Sostuvo que dado el carácter formal del delito, la idoneidad del acto corruptor para producir la depravación del instinto sexual de la víctima debe ser apreciada de manera tal que del examen del caso sea dable representarse como lógica consecuencia la posibilidad de que en el futuro de los menores se evidencie no sólo una proclividad hacia un ejercicio anormal de su actividad sexual, sino hasta un rechazo de una vida sexual normal. Al respecto refirió a modo de ejemplo lo que sucede con la menor B., por cuanto expresó que si volvía a tener relaciones sexuales se mataría.

En apoyo de su postura citó un fallo de esta Cámara, in re "Giménez Rubén Eduardo s/rec. de casación" del 3/6/94, reg. 176 de la Sala II y concluyó solicitando se rechace el recurso interpuesto en lo que respecta a este tópico.

 

c) Por último y en lo referente al agravio relacionado con la aplicación del Art. 55 del Código Penal, consideró razonable la unificación de penas realizada por el sentenciante.

Sostuvo que se hizo una correcta interpretación del Art. 55 del Código Penal en juego armónico con las disposiciones del Art. 227 ter y 235 del mismo texto y las argumentaciones dadas por los tres miembros del tribunal dan una respuesta acabada de cual es la solución al tema que nos ocupa.

Indicó que tanto para el concurso de delitos como para la unificación de penas el máximo legal a aplicar puede variar cada vez que se modifiquen las escalas penales correspondientes, ya que el término de 25 años nunca fue reconocido por nuestro legislador como una barrera infranqueable. Dicho plazo era extraído de las escalas penales vigentes, las que pueden variar en el momento en que los legisladores lo consideren adecuado. Y esto es lo que ocurrió con la ley 23.077 que incorporó el Art. 227 ter al C.P. que dispone que el máximo de la pena establecida para cualquier delito será aumentada en un medio.

Por otra parte destacó que el tribunal tiene la posibilidad de elegir entre una suma aritmética y una composicional y habiendo optado por la primera, el monto de la pena resulta insusceptible de ser revisado en Casación.

En definitiva, teniendo en cuenta los delitos que se les enrostran, su gravedad, el grado de violencia evidenciado, el daño ocasionado a los menores, el antecedente que ya habían sido condenados por los mismos delitos y que cometieron estos hechos estando bajo libertad condicional, consideró razonable la unificación de penas realizada respecto de Manfredi y Córdoba.

 

V) En el término de oficina y a los fines dispuestos en el Art. 466 (cfr. fs. 742/53) del C.P.P.N., se presentaron los Defensores Oficiales, doctores Juan Carlos Sambuceti (h) y María Fernanda López Puleio, para apoyar la tesitura sostenida en el recurso de casación planteado y ampliar fundamentos.

Con relación al agravio señalado como a), se reeditaron los motivos expuestos en el escrito corriente de fs. 680/719 vta. y se reiteraron los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales que avalaban esa postura.

En cuanto a b) se cuestionó nuevamente que el a quo haya determinado que la corrupción de menores sea una figura de peligro donde no resulta necesario demostrar que el daño efectivamente se haya provocado, sino que basta con que éste se pueda llegar a producir.

En idéntico sentido que sus pares de la instancia inferior, concluyeron que se trata de un delito de resultado material y no formal y que exige que se presente una corrupción material, física, palpable y acreditada en acto contrastable. A su criterio, y con cita de Carmignani, Soler y Fontán Balestra, esta figura necesariamente debe arrojar una alteración o modificación psíquica con incidencia en la salud sexual del sujeto pasivo, transformándola, lográndose tener por normal lo que no es sino una bajeza depravadora.

Por último y relacionado con el agravio final, indicaron que uno de los principios básicos de la pena, el de legalidad, reclama no sólo la previsión legal de una consecuencia jurídica, sino también cierto grado de determinación o, al menos, criterios claros para la fundamental misión del magistrado penal.

Agregaron que el ejemplo de cualquier clase de derecho penal, parte general, que viene de la mano con el Art. 55 del Cód. Penal, sólo autoriza a imponer como máximo veinticinco años de prisión como pena privativa de la libertad temporal (citaron el caso del autor de nueve hurtos simples).

Asimismo, otro de los principios (humanidad), proscribe penas que, por crueldad, desconocen la dignidad humana. A esas modalidades punitivas se ha comparado la pena perpetua e, inclusive, las penas privativas de libertad de larga duración.

En este sentido, y por desconocer estos y otros principios de la pena, sostuvieron que el Tribunal ha desatendido los cánones reguladores de la individualización de la pena bajo las reglas de los arts. 40 y 41 del C.P. y la aplicación sistemática del Art. 55 de este texto legal.

En apoyo de su postura hicieron referencia a un antecedente del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 20 ("Da Bouza"), a tres publicaciones doctrinarias (J.A. del 16/10/96, L.L. del 6/3/97 y Doctrina Penal, julio - septiembre de 1978, pág. 488) y a la obra de Jorge De la Rúa, "Cód. Penal Argentino", Parte General, Depalma, Bs. As-, 1997, págs. 138/9.

Finalmente, y con relación a la remisión que efectuara el a quo a los arts. 227 ter y 235 del Cód. Penal, hicieron mención a que es necesario recordar que en materia penal no procede por analogía la aplicación de las penas previstas para casos determinados y que lo que ha querido el legislador, y también la voluntad de la ley con relación al texto de la 23.077, es atender los injustos cometidos contra el orden constitucional, pues el sentido ideológico se desprende de toda discusión. Así refirieron que: "La ley 23.077 ha establecido como un nuevo artículo del Código (Art. 227 ter) una regla generalizada para todos los delitos que tiende a reforzar la vigencia del orden democrático ("el máximo de la pena establecida para cualquier delito será aumentada en un medio, cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la constitución")" -fs. 750 vta.-. También, que lo mismo ocurre con el párrafo tercero del Art. 235 incorporado por ley 13.945 al digesto sustantivo.

Aludieron a que alguna jurisprudencia -y precisamente este caso- ha acudido a esta norma para imponer penas privativas de libertad superiores a los 30 años, criterio que resultaría de incrementar, conforme el Art. 227 ter, los máximos de 25 años que prevé el Código, que de tal modo llegarían a 37 años y seis meses, aplicables -fuera del caso previsto por el Art. 227 ter- a las situaciones de concurso del Art. 55. Tal interpretación no se compadece con el sistema de nuestra legislación; por una parte, porque las escalas del Cód. Penal y de las leyes especiales, incorporadas o no, no han excedido el tope de 25 años para penas privativas de la libertad temporales. Pero en segundo lugar, y esto, a su ver, decisivo, porque en los casos en que ha previsto la pena privativa más

grave en forma alternativa con la forma perpetua, como es el caso de la traición (regulada en la propia ley 23.077 que restablece el texto original), no ha excedido los 25 años ("prisión o reclusión de 10 a 25 años o reclusión o prisión perpetua"). Ello demuestra que para el legislador la pena privativa de libertad temporal máxima es de 25 años; de lo contrario carecería de sentido que el legislador no habilitara una cantidad superior a los 25 años, entre este monto y la perpetuidad.

En virtud de todo lo expuesto, solicitan que se haga lugar al recurso de casación interpuesto.

 

VI) Resultando el recurso formalmente procedente a la luz de las previsiones de los arts. 456 inc. 1°, 457 y 463 del C.P.P.N., se celebró la audiencia prevista en el Art. 468 de ese cuerpo legal a la que concurrió el señor Defensor Oficial, doctor Juan Carlos Sambuceti (h) -conforme constancia de fs. 758-, terminada la cual quedaron estos obrados en condiciones de recibir nuestra inspección jurisdiccional.

 

VII) Antes de abocarme al estudio de las cuestiones planteadas advierto que tres son los agravios finalmente concedidos.

 

a) Ceñido el primero a determinar si la calificante del Art. 122 del Código Penal (actualmente derogado por ley 25.087, pero vigente al momento del suceso) se configura ya con la intervención en el hecho de dos personas o si como mínimo tienen que ser tres, cabe recordar que ambas posturas han recibido acogida doctrinaria y jurisprudencial.

La primera -seguida por el sentenciante en el sub examine- es la sostenida por nuestro Fiscal y se respalda, entre otros, en la opinión de Sebastián Soler, en tanto que la segunda la sustentan los precedentes jurisprudenciales invocados por la defensa en ambas instancias y la opinión de Ricardo C. Núñez. Y aunque en doctrina ésta aparece singular, nuevamente -como lo hiciera en el fallo de la Sala II de esta Cámara in re "Navarrete, Román y otros s/ rec. de casación", causa no 661, reg. 887, rta. el 11/3/96- he de inclinarme por ella, atento sus sólidos y contundentes fundamentos, a mi ver no rebatidos razonadamente por los partidarios de la tesis opuesta.

Tal como dije en aquella ocasión basar la interpretación de la ley penal en la presunción del uso erróneo de una preposición es variar su letra y significado y darle a su texto un contenido que no tiene. Cuando ello se hace, además, para agravar o extender los alcances de la figura legal, se violan los principios de tipicidad y legalidad -éste de raigambre constitucional- que, junto con el de culpabilidad son los pilares del derecho penal moderno y que ante la exigencia del Art. 18 de nuestra Carta Magna resultan una valla ineludible para el juzgador.

A esta interpretación gramatical se suma la sistemática, al comparar el texto comentado con el del Art. 80, inc. 6° del Cód. Penal, que sólo difiere en cuanto a la exigencia de que el concurso sea premeditado.

Es que no puede dejarse de lado la exigencia que alguien (un autor, al menos, aunque puedan ser más) sea el que comete el hecho, lo que se describía en el anterior Art. 119 del Cód. Penal -y en el actual párrafo tercero del vigente-, a lo que el Art. 122 in fine agregaba la exigencia, para agravarlo, de que ese autor obre "con el concurso de dos o mas personas".

Tanto en el Art. 80 como en el juego armónico de los arts. 119 y 122 del C.P. antes de la reforma mencionada, aparece primero el autor ("... al que matare", primer apartado del Art. 80 que se integra con su inc. 6º "con el concurso premeditado de dos o mas personas"; "... el que tuviera acceso carnal con persona de uno u otro sexo...", primer apartado del Art. 119 C.P. -según redacción anterior a la ley 25.087-que se completaba con el Art. 122 in fin con el concurso de dos o mas personas") como necesario realizador de los actos de consumación delictiva y luego, en inciso (en un caso) o en artículo aparte (en el otro), pero referidos los dos al precepto básico sin el cual no hubieran tenido sentido, la referencia al concurso de otros, que tiene que ser dos o más, en ambos casos (ver Ricardo C. Núñez, "Derecho Penal Argentino", T. IV, ed. Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1964, pág. 278, últ. párrafo y nota 123).

Por lo demás entiendo que esta posición se halla fortalecida a raíz de la reforma de la ley 25.087 (B.O. 14/5/99) que derogó el Art. 122 y modificó el texto del Art. 119, el que, conforme su actual redacción -vid. inc. d)- y por resultar un tipo penal posterior más gravoso, no es de aplicación en la especie.

Por todo ello, propongo al Acuerdo que se haga lugar al recurso de casación deducido en cuanto a este agravio se refiere y se case parcialmente la sentencia de fs. 642/43 vta. cuyos fundamentos obran a fs. 645/73, aplicándose correctamente la ley sustantiva conforme al criterio expuesto (arts. 119 del Cód. Penal -según texto anterior a la ley 25.087- y 456 inc. 1 ° del C.P.P.N.).

 

b) En relación al segundo planteo recursivo que formulara la defensa de los imputados, entiendo bien subsumidas las conductas en el Art. 125 último párrafo del texto legal de fondo respecto de los hechos enumerados por el a quo en el veredicto impugnado.

 

b) 1- Para considerar que Manfredi y Córdoba eran coautores del delito de corrupción de menores agravada, reiterada en dos oportunidades, los

integrantes del tribunal a quo sostuvieron que no habían quedado dudas acerca

que los imputados actuaron con el fin de satisfacer sus propios deseos, con plena conciencia de que su accionar tenía entidad suficiente para corromper el natural sentido de la sexualidad de los menores. Que de esa manera la actuación de los procesados, que accedieron en determinadas oportunidades de modo violento y por vía anal al menor C., conforma de por sí un proceder apto para desviar su sano instinto sexual y esos actos, por aberrantes y prematuros, al haber sido cometidos sobre una víctima de su mismo sexo, han tenido la idoneidad suficiente para alterar su naturaleza heterosexual.

Que otro tanto ocurrió con respecto a la menor B., a quien, por idénticos motivos, los acusados accedieron carnalmente y por la fuerza en reiteradas oportunidades a solas y entre ambos. Ello es así pues, aquellos actos, dada la particular violencia empleada y la corta edad de la víctima -que estaba lejos de haber alcanzado el grado de madurez física y psíquica requeridos por la naturaleza para mantener una vida sexual normal- han tenido la gravedad necesaria como para provocar en ella un insano sentido de la sexualidad.

Y que lo mismo se puede decir respecto del imputado Manfredi, en relación al menor A., a quien obligó a presenciar los dos actos sexuales violentos que mantuvo con M. B., pues sin lugar a dudas esas acciones, por prematuras y reiteradas, no sólo han demostrado su potencialidad para despertar en él una temprana sexualidad y desviar el desarrollo de su futura líbido, sino que también evidencian la voluntad del acusado en tal sentido.

En conclusión indicaron que "al ser la corrupción una figura de peligro, no resulta necesario que el daño efectivamente se haya provocado, sino que basta con que éste se pueda llegar a producir. Lo que lamentablemente en el presente caso, de estar a lo consignado por los prestigiosos profesionales que han estudiado desde el punto de vista psicológico y psiquiátrico a los menores, no es difícil que pueda ocurrir"( vid. fs. 660 vta.).

 

b) 2- La defensa, al sostener que la corrupción de menores es un delito material o de resultado que exige para su concreción la presencia de una corrupción material, física, palpable y acreditada en acto y no en potencia, pretende la atipicidad de la conducta atribuida a sus pupilos por no haberse corroborado, a su entender, el resultado dañoso que exigiría el Art. 125 del Cód Penal.

A mi ver, conforme se desprende de este tipo penal, no caben dudas que se trata de una figura de peligro, ya que sólo requiere para su configuración que el acto propenda a la corrupción. En este sentido, promueve la corrupción de un menor quien lo hace víctima de conductas sexualmente anormales o que tienen capacidad de despertar en el una temprana o excesiva sexualidad; circunstancias estas que, tal como quedaron fijados los hechos en la resolución ahora atacada -irrevisables en esta sede-, concurren en la especie.

Cabe referir que en los delitos de peligro, en contraposición con los de lesión, el hecho sólo supone una amenaza más o menos intensa para el objeto de la acción (cfr. Claus Roxin, "Derecho Penal, Parte General, T. 1. Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito", ed. Civitas, trad. de la 2° edición alemana, Madrid, 1999, par. 10, no 123).

En efecto, este delito se consuma con el sólo hecho de propender a facilitar o promover la corrupción o prostitución, sin exigir, claro está, que el propósito perseguido se concrete. En el tipo del Art. 125 del Cód. Penal la criminalidad de la conducta del autor reside ya en el peligro de que este corrompa o mantenga en la corrupción a la víctima o aumente su depravación sexual.

Acertadamente sostiene Ricardo C. Núñez que "no es necesario que las acciones del delincuente, obrando exitosamente en el ánimo de la víctima, la hayan puesto a ésta en efectivo peligro de prostituirse o corromperse o de acrecentar la gravedad de estos estados" (Manual de derecho penal, Parte Especial, ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1986, pág. 135). Por tanto, y como concluye este autor, no se trata de un delito de resultado material, sino de un delito formal de peligro abstracto.

Basta pues la peligrosidad de la conducta; peligrosidad que es inherente a la acción. Y ello es así pues aún en esta clase de delitos es necesaria la preexistencia de un peligro (aunque remoto), pues siempre y en todos los casos es menester, como mínimo, ese peligro potencial para el bien jurídico protegido. Es que, como señala Hans-Heinrich Jescheck ("Tratado de Derecho Penal, parte general", 4° ed., Comares, Granada, 1993, pág. 216, párrafo 2° y nota 29), si bien el derecho penal no sólo se ocupa de la protección de los bienes jurídicos sino también de las conductas disvaliosas, distinguiendo entre desvalor de la acción y desvalor del resultado, debe rechazarse la concepción monísticosubjetiva que ve en el último sólo una condición objetiva de punibilidad y aceptarse que el contenido del injusto se integra con ambos, o sea, el modo y forma de realización del hecho (desvalor del acto) y por la lesión o puesta en peligro de la acción protegida (desvaler del resultado).

Por lo demás, de una atenta lectura de los antecedentes de estas actuaciones advierto que no sólo es posible que los menores evidencien en el futuro una proclividad hacia un ejercicio anormal de su actividad sexual (con lo que ya estaría configurado el tipo penal dado su carácter de delito de peligro), sino que ha quedado plenamente demostrado, en base a los informes psicológicos obrantes en autos, que las víctimas sufren a la sazón un grave daño psicofísico. Al respecto son ilustrativos los informes periciales que, según surge de los considerandos de la sentencia atacada, dan cuenta de los trastornos psicológicos que padece la menor B..

Con relación a los menores C. y A. es también de incuestionable aplicación el tipo penal del Art. 125, último párrafo, del Código de fondo ya que los actos protagonizados por Manfredi y Córdoba revisten entidad suficiente para crearles un impacto emocional grave en su sexualidad y por ende en su incipiente personalidad en formación, máxime aún tratándose no sólo de menores de edad sino de personas del mismo sexo.

No obstante lo señalado supra, aceptado que el delito de corrupción no es de resultado material, no es necesario, a los fines de la adecuación típica, la verificación de una efectiva corrupción de la víctima, sino tan sólo la comprobación de que la conducta del sujeto activo ha sido idónea para promoverla o facilitarla. Pues también en los delitos de peligro abstracto, como en el sub examine, puede afirmarse un desvalor de resultado ex post consistente en la confirmación de su peligrosidad estadística, independientemente de lo que resulte en el caso concreto (cfr. Santiago Mir Puig, "Derecho Penal. Parte General",ed. PPU, 5° edición, Barcelona, 1998, lección 9, Nº 64, nota 32, pág. 210).

Atento a todo lo expuesto, no abrigo dudas acerca de la idoneidad del acto corruptor para producir la depravación del instinto sexual de las víctimas de marras, con lo que la adecuación típica atribuida por el tribunal a las conductas de los imputados ha sido, a mi ver, ajustada a derecho.

Por tanto, propicio se rechace el recurso de casación interpuesto por la defensa con relación a este agravio.

 

c) En cuanto al último motivo de queja esgrimido en el escrito corriente de fs. 680/719 vta. por la asistencia técnica de los imputados, también estimo que no debe recibir favorable acogida y ello así pues las conclusiones expuestas por los integrantes del tribunal de grado se apoyan en sólidos fundamentos jurídicos, los que comparto.

En efecto, advierto que el Art. 55 del Cód. Penal es una disposición general y dinámica cuyo enunciado no determina con precisión cual es el máximo de las penas privativas de libertad, sólo exige que "...no podrá exceder del máximun legal de la especie de pena de que se trate".

En ese aspecto y a fin de interpretar el verdadero alcance de esta norma, deberá ponerse en relación con las figuras penales previstas en la parte especial y en las leyes que complementan el Código de fondo y así limitar la suma de la clase de pena a aplicar en el caso concreto.

Si bien histórica y tácitamente se había reconocido que el máximo de la pena privativa de la libertad temporal era de veinticinco años -recurriendo al monto de la pena que fija el Art. 79 Cód. Penal- (cfr. Fallos C.C.C. I-29, in re "Petrillo Pascual"), considero que tanto para el concurso de delitos como para la unificación de penas y conforme a una interpretación sistemática de la norma bajo análisis, este máximo podrá variar cada vez que se modifiquen en la parte especial las escalas penales correspondientes a la especie de pena (prisión o reclusión) de que se trate. Y ello así pues el término de 25 años al que hace alusión la defensa nunca fue expresamente reconocido por nuestro legislador como un tope máximo insuperable para restringir la suma de las penas en lo que respecta a la aplicación de los arts. 55 y 58 del texto legal de fondo.

Nuestro Código Penal, en su parte general, se limita a fijar una barrera genérica: "la suma resultante de la acumulación de las penas correspondientes a los diversos hechos ... no podrá exceder del máximum legal de la especie de pena de que se trate" (Art. 55 in fine). Mas al no determinar el tope en particular y en forma numérica, habrá que recurrir necesariamente para establecerlo a la revisión de los tipos de la parte especial.

De adverso, tanto en el Cód. Penal de 1886 como en los múltiples proyectos de reforma (de 1937 -Art. 69 inc. 2-, de 1942 -Art. 16 inc. 1 -, de 1951- Art. 39-, de 1960 -Art. 79-, de 1973 -arts. 16 y 17- y más recientemente en el anteproyecto de 1998 de reformas puntuales al Libro I -Art.6-) y en otros países de tradición de derecho continental -v.gr. Alemania o España- sí se establece numéricamente, en la parte general, el límite máximo de la especie permitido a aplicar para las penas temporales. En el Código Penal Español (L.O. 10/1995) se fijan dos límites generales a la acumulación material dando paso a la acumulación jurídica: el triplo de la pena más grave y en todo caso el tiempo de veinte años. Este segundo limite se amplía en dos supuestos previstos en los incisos a) y b) del Art. 76. 1, a veinticinco años y el otro a treinta años, respectivamente. Cabe aclarar que ese Código parte de la acumulación material (Art. 73), pero la limita por medio del principio de acumulación jurídica (Art. 76). Al respecto vid. Santiago Mir Puig, ob. cit., págs. 673/5.

También y en contraposición con nuestra legislación, la sección 2º del capítulo I correspondiente al título III, denominada "De las penas privativas de libertad" (Art. 36 del Cód. Penal Español), fija la duración mínima y la máxima de la pena de prisión, admitiendo en el mismo precepto las excepciones a las que ut supra hice referencia.

En el Cód. Penal de Alemania y también en su parte general (Allgemeiner Teil), se prevé que el grado máximo de la pena privativa de libertad temporal será de quince años (Art. 38 in fine) y el Art. 54, 2° párrafo, que se refiere a la pena global, precisa que ésta no podrá superar la duración de quince años en el caso de las penas privativas de libertad temporales.

En este aspecto, Günter Jakobs indica que para la determinación de la pena global, la ley señala en las penas temporales un marco lijado triplemente: tiene que ser superior al menos en una unidad penal a la pena individual más alta (la llamada pena de partida) si ésta no representa ya la medida máxima; además, ha de ser al menos una unidad penal menor que la suma de todas las penas individuales y, finalmente, no debe exceder de 15 años la privación de libertad (es decir, la medida máxima de las penas privativas de libertad temporal) -cfr. "Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación", 2° ed. corregida, Marcial Pons, Madrid, 1997-. Por su parte, Jescheck, refiriéndose a las tres fases que componen la formación de la pena global, alude a aquel límite y al de la pena de multa (ob. cit., págs. 667/8).

A mayor abundamiento, cabe destacar que también para evitar posibles contradicciones, desde 1975, en ese país se decidió elevar la duración mínima de la pena privativa de la libertad a un mes (cfr. "Código Penal Alemán, Parte General", trad. por Johannes Albert Kirchmayer y María José Blanco Ledesma, ed. G. Rivas, Salamanca, 2000).

Estimo, por tanto que en nuestro derecho positivo el término a considerar como tope máximo de la pena temporal de prisión o reclusión debe ser extraído de las escalas penales vigentes que surjan de la parte especial del Cód. Penal, las que, como dije, pueden ser modificadas por razones de política criminal cuando los legisladores lo consideren adecuado. Una muestra de ello, tal como se indica en el fallo ahora atacado, lo configura la reforma de la ley 23.077 que introdujo al texto legal de fondo, entre otros, el Art. 227 ter, que dispone que "el máximo de la pena establecida para cualquier delito será incrementada en un medio".

Es menester destacar en consonancia con una hermenéutica que respeta el espíritu de la ley, que ni del tenor literal de aquella reforma ni del debate parlamentario respectivo surge la intención del legislador de evitar las previsibles consecuencias dentro del sistema del Código Penal -a las que se refiere el recurrente- al producirse un agravamiento de la punibilidad en delitos como el previsto en el Art. 227 ter. En este sentido, comparto el razonamiento esgrimido por el señor juez de primer voto en la sentencia impugnada, habida cuenta que si el legislador hubiera deseado impedir esas consecuencias hubiera recurrido al dictado de una ley especial autónoma que se rigiera por la regla de opción prevista en el Art. 4 del Cód. Penal. Y en este aspecto, no es dable presumir la imprevisión o inconsecuencia por parte del legislador (C.S.J.N., Fallos 278:62; 297:142; 301:460; 303:1041 y 1965; 304:794, 1733 y 1820; 1912; 306:721; 307:2010 y 2428; 312:1283 y 316:2624).

En cuanto a lo argumentado por la defensa respecto de las graves incongruencias que trastocan toda la armonía del sistema legal, emergentes de la postura en crisis y relacionadas con los institutos de la libertad condicional, de la tentativa, de la participación criminal con referencia al cómplice secundario, de la prescripción de las penas, de la estructura de la pena de inhabilitación absoluta y de la inhabilitación especial perpetua, he de efectuar las siguientes consideraciones:

Resulta indudable que al no haber existido una previsión especial para tales supuestos los montos que deberán tenerse en cuenta en los casos de libertad condicional y de prescripción serán los máximos previstos para las penas temporales, toda vez que en estos dos institutos el Código Penal ha señalado un monto fijo. En el caso de la tentativa y la participación secundaria, la escala fijada para los delitos reprimidos con prisión perpetua que resulta mas favorable.

Adviértase que en lo tocante a estos dos últimos el problema igualmente se plantearía cuando hubiese que aplicar, por así corresponder, la agravante del Art. 227 ter al tipo básico previsto en el Art. 79, ambos del Cód. Penal, en grado de tentativa o como partícipe secundario y que, dado los antecedentes del acusado y demás pautas mensurativas de los arts. 40 y 41 del Código Penal, el Tribunal entendiere corresponderle el máximo previsto para ese tipo legal, cuya inconstitucionalidad, por otra parte, no ha sido planteada.

Por lo demás, y si bien el legislador ha omitido delimitar el alcance del aumento de la punibilidad previsto en el tipo penal del Art. 227 ter, introducido al digesto sustantivo por la ley 23.077 -a contrario sensu de lo efectuado en las leyes 23.184, 23.592, 23.737 que cita el impugnante-, entiendo que tal ausencia no se debe a un mero olvido del legislador ni aquella ha sido casual o caprichosa, sino, por el contrario, obedece a que es necesario que ciertos delitos no queden impunes. De adverso, estimo que si no se convalidara el criterio sustentado por el a quo se arribaría a conclusiones arbitrarias e injustas, como podría ser el hecho de que si se cometiera, v.gr., un homicidio que contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional, no se le podría imponer al autor de ese injusto una pena privativa de la libertad temporal que supere el máximo (de 25 años) previsto en el Art. 79 del Cód. Penal, con lo que devendría en abstracta la vigencia del Art.-227 ter.

En definitiva, al margen del acierto o desventaja de lo establecido con relación a la pena prevista en este último artículo y de lo que pueda considerarse deseable en cuanto a la precisión que podría contener la norma genérica del Art. 55 del Cód. Penal, no es posible concluir de otra manera, máxime teniendo en cuenta que aquella disposición no resulta descalificable desde el punto de vista constitucional, ni así lo ha cuestionado la empeñosa defensa.

 

VIII) Por último, he de manifestar que atento la significación jurídica más benigna que atribuyo a los delitos de violación agravada conforme lo expresado en el punto VII) a), propicio que, de aceptarse mi propuesta, se reduzcan los montos de las penas aplicadas a Luis Alberto Manfredi en el punto resolutivo I) y a Julio César Córdoba en el punto resolutivo IV) de la sentencia impugnada, a 19 años de prisión y a 18 años de prisión más accesorias legales y costas, respectivamente y las que se aplican por unificación en los puntos resolutivos III) y VI), a 35 años de prisión para Luis Alberto Manfredi y a 29 años y seis meses de igual pena para Julio César Córdoba, con accesorias legales y costas para ambos.

Por lo demás, las penas -cuya graduación es facultad privativa del Tribunal Oral, salvo caso de arbitrariedad o ilegalidad- aparecen adecuadamente fundadas y se ajustan al número, características y gravedad de los hechos atribuidos.

Por todo lo expuesto y de acuerdo a los arts. 456 inc. 1°, 470, 530 y 531 del C.P.P.N., propicio que:

 

1°) Se haga lugar al recurso interpuesto por la defensa a fs. 680/719 en cuanto al motivo fijado como VII) a) y, en consecuencia, se casen parcialmente los puntos I), III), IV) y VI) de la resolución de fs. 642/3 vta., cuyos fundamentos obran a fs. 645/73, modificándose la calificación legal del Art. 122 por la del 119 inc. 3° del Código Penal y reduciéndose las penas impuestas a Luis Alberto Manfredi en el punto resolutivo I) y a Julio César Córdoba en el punto resolutivo IV) de la sentencia impugnada, a 19 años de prisión y a 18 años de prisión, respectivamente y las que se aplican por unificación en los puntos resolutivos III) y VI), a 35 años de prisión para Luis Alberto Manfredi y a 29 años y seis meses de igual pena para Julio Cesar Córdoba, con accesorias legales y costas para ambos, manteniéndoseles las declaraciones de reincidentes, sin costas.

2°) Se rechace el recurso de casación impetrado con relación a los restantes agravios y se confirme en todo lo demás la resolución impugnada, con costas. Tal es mi voto.

 

El señor juez doctor Guillermo José Tragant dijo:

 

En punto a la interpretación que habrá de otorgarse a la expresión final del artículo 122 del Código Penal, ya como integrante de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial Lomas de Zamora, tuve oportunidad de expedirme haciéndolo en el mismo sentido que el colega preopinante, en los autos "Palavecini, Amancio Luis por el delito de violación" (Reg. 69 del 11/8/88), en la que sostuve que "Cuando el artículo 122 enuncia como una de las formas agravadas de la violación las que se cometiere 'con el concurso de dos o mas personas' alude en forma directa al actor principal del hecho esto es indudablemente al que produce el acto típico, núcleo de la figura, es decir del acceso carnal. Esta preposición 'CON' que según el diccionario Larouse, página 233, indica 'el medio o la manera de hacer alguna cosa' y el vocablo 'CONCURSO' que es definido en la misma obra como 'reunión, asistencia o ayuda' en mi criterio dan la solución justa al entuerto pues al que accede, uno y solo uno, deben sumarse otros dos individuos más. Esta es la tesis sostenida por el Doctor Núñez en su Tratado, pág. 273. 'La ley se refiere a la violación que se cometiere por su autor con el concurso de dos o más personas, y no la que se cometiere por dos o más persona en concurso. La idea es que el autor debe ser asistido o ayudado por dos o más personas, lo que ocurre tanto cuando por ser uno solo el autor principal (consumador del delito), sólo el recibe la asistencia, como cuando por ser varios los autores principales, cada uno de ellos encuentra una ayuda en la participación de los otros'."

En la reforma operada por la ley 25.087 en el título antes llamado "Delitos contra la honestidad", titulado ahora "Delitos contra la integridad sexual", se recogieron y plasmaron legalmente posiciones doctrinarias y jurisprudenciales con relación a diversas situaciones. Una de esas modificaciones vino a aclarar debidamente que se trata de violación, ahora abuso sexual con acceso carnal, cuando la penetración se efectúa "por cualquier vía".-

Uno de los antecedentes que el legislador tuvo en cuenta para disipar las dudas existentes acerca de si la "fellatio in ore" era violación o abuso deshonesto, fue el fallo emitido por esta Sala in re "Bronsztein, Daniel Enrique s/rec. de casación" (Reg. 501/98 del 19/11/98) en el que se sostuvo la opinión ahora convertida en ley en mi manera de ver acertadamente (cfr. Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Senadores de la Nación, 8° Reunión - 4° Sesión ordinaria -14 de abril de 1999- intervención del senador por la Provincia de Entre Ríos, Héctor María Maya). Otra de las modificaciones que introdujo la reforma, es justamente sobre el tema que nos ocupa. Efectivamente en el inciso "d" el artículo 119 se establece que la pena se agravará cuando el delito "fuere cometido por dos o más personas" quedando aclarado definitivamente que ahora sí la acción de sólo dos individuos los hace merecedores de una mayor sanción. En el caso como bien lo señala el Dr. Mitchell, no es aplicable el nuevo texto por aquello del artículo 2 del Código Penal, pero en mi parecer, echa luz hacia cual era la correcta interpretación cuando la ley incluía la expresión concurso y que no es otra que la aquí sostenida.-

En conclusión, habré de acompañar la propuesta del Dr. W. Gustavo Mitchell y emito mi voto en igual sentido.-

 

El señor juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo:

 

Compartimos los argumentos esgrimidos por el distinguido colega que lleva la voz en este Acuerdo, sin perjuicio de lo cual conceptuamos conveniente formular algunas consideraciones en torno a la alegada errónea interpretación del artículo 55 del Código Penal.

Para ello, tenemos presente que conforme lo señala el criterio rector de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, "en virtud de la facultad que le otorga el Art. 67, inc. 11, de la Constitución Nacional, resulta propio del Poder Legislativo declarar la criminalidad de los actos, desincriminar otros e imponer penas (Fallos: 11:405; 191:245; 275:89), y asimismo y en su consecuencia, aumentar o disminuir la escala penal en los casos en que lo estime pertinente; de tal suerte que el único juicio que corresponde emitir a los tribunales es el referente a la constitucionalidad de las leyes, a fin de discernir si media restricción de los principios consagrados en la Carta Fundamental; sin inmiscuirse en el examen de la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus funciones (fallos: 257:127; 293:163; 300:642; 301:341)".

Ha señalado asimismo el Alto Tribunal, que "...Las consideraciones precedentes son la derivación obligada que esta Corte extrae de una prudente hermenéutica constitucional de los puntos de vista material y formal del principio de legalidad. Desde el punto de vista material, el principio de legalidad establecido por el Art. 18 de la Constitución Nacional, al exigir que la conducta y la sanción se encuentren previstas con anterioridad al hecho por una ley en sentido estricto, pone en cabeza exclusiva del Poder Legislativo la determinación de cuáles son los intereses que deben ser protegidos mediante amenaza penal del ataque que representan determinadas acciones, y en que medida debe expresarse esa amenaza para garantizar una protección suficiente. Ello es así porque sólo quienes están investidos de la facultad de declarar que ciertos intereses constituyen bienes jurídicos y merecen protección penal, son los legitimados para establecer el alcance de esa protección mediante la determinación abstracta de la pena que se ha considerado adecuada (...). Desde el punto de vista formal, la organización del poder establecida por la Constitución ha puesto exclusivamente en cabeza del Poder Legislativo el ejercicio de esas facultades" (conf. Fallos: 314:424).

En efecto, como ha quedado claramente demostrado en el voto del Magistrado que lidera este Acuerdo, el artículo 55 del Código Penal remite al máximo legal de la especie, estableciendo así una regla dinámica que vincula la determinación del maximun a lo establecido como asimismo a las modificaciones que el legislador produzca en la parte especial. Corresponde aquí tener presente que por amplias que sean las facultades judiciales en orden a la aplicación e interpretación del derecho, el principio de separación de los poderes, fundamental en el sistema republicano de gobierno adoptado por la Constitución Nacional, no consiente a los jueces el poder de prescindir de lo dispuesto expresamente por la ley respecto del caso, so color de su posible injusticia o desacierto (Fallos 249:425; 258:17; 263:460). Y que resulta inequívoco arribar a aquella conclusión si, asimismo, se repara -como bien lo señalan el Tribunal a quo y el colega que vota en primer termino- en que "la distinta naturaleza de los delitos que componen el libro segundo, en nada empece a la operatividad de la regla del Art. 55 del libro primero" y que "Ni del debate parlamentario ni de la letra de la reforma surge la intención del legislador de evitar estas consecuencias sistemáticas que eran previsibles al alterar tan ostensiblemente los máximos de las penas privativas de la libertad".

Por lo demás, expresó también la Corte Suprema que "este Tribunal no ha rechazado la posibilidad de introducir una cuestión constitucional cuando se imputa a la ley crueldad o desproporcionalidad respecto de la ofensa atribuida, lo que equivale a cuestionar su razonabilidad (doctrina de la causa: S.40.XXI. "Sensave Aguilera, Freddy", resuelta el 12 de marzo de 1987); sin embargo, el juicio sobre tal razonabilidad no puede fundarse exclusivamente en la comparación de las penas conminadas para los distintos delitos definidos en el catálogo penal, pues el intérprete sólo puede obtener, como resultado de tal comparación, la convicción de que existe un tratamiento distinto de bienes; pero de ningún modo decidir cuál de las dos normas de igual jerarquía legal comparadas es la que no respeta la proporcionalidad, ya que tan imperfecto método de interpretación lo llevara al dilema indisoluble de saber si la una es desproporcional por exceso o si la otra lo es por defecto"; y que "la única interpretación posible es la que enjuicia la razonabilidad de la ley penal confrontándola con las normas de jerarquía constitucional que la fundan y limitan. De la confrontación de la norma legal con sus correspondientes de la Ley Fundamental surge, pues, como criterio que permite precisar los límites a considerar ante la invocación de falta de proporcionalidad entre la pena conminada y la ofensa cometida, el que se deriva de la propia naturaleza garantizadora del principio de la proporcionalidad de la pena, que opera únicamente para limitar los excesos del poder punitivo estatal respecto de eventuales transgresores a las leyes, y que determina que la proporcionalidad no puede resolverse en fórmulas matemáticas, sino que sólo exige un mínimo de razonabilidad para que la conminación penal pueda ser aceptada en un Estado de Derecho. En ese sentido, son incompatibles con la Constitución las penas crueles o que consistan en mortificaciones mayores que aquellas que su naturaleza impone (Art. 18 de la Constitución Nacional), y las que expresan una falta de correspondencia tan inconciliable entre el bien jurídico lesionado por el delito y la intensidad o extensión de la privación de bienes jurídicos del delincuente como consecuencia de la comisión de aquel, que resulta repugnante a la protección de la dignidad de la persona humana, centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales en nuestro orden constitucional" (Fallos: 314:424).

De lo expuesto precedentemente cabe destacar dos importantes consecuencias, que habrán de determinar la solución que corresponde acordar al planteo de los recurrentes: la primera y que ya adelantáramos se refiere a que en nuestro sistema legal el máximo legal de pena privativa de la libertad divisible es el resultante de aplicar las agravantes previstas en el Libro Segundo, Título X del Código Penal; en tanto que la segunda es que la pena máxima que corresponda conforme al artículo 55 del Código Penal y a la forma de su determinación descripta ut supra, sólo podrá ser descalificada en tanto y en cuanto resulte en el caso concreto de que se trate motivo de constatado agravio constitucional.

Esta interpretación, empero, es atacada por la defensa sosteniendo que la pena de ella resultante lesiona el derecho de "toda persona acusada de delito (...) a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas"; pero al respecto advertimos que resulta inadmisible dicho argumento defensivo, toda vez que a la luz de los términos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que reseñáramos precedentemente, sólo cabe conceptuar en el caso improcedente la referida censura de las sanciones impuestas en la medida que no se advierte en autos que se hayan arribado a penas crueles o que consistan en mortificaciones mayores que aquellas que su propia naturaleza impone; o que expresen una falta de correspondencia tan inconciliable entre el bien jurídico lesionado por el delito y la intensidad o extensión de la privación de bienes jurídicos del delincuente como consecuencia de la comisión de aquel, que resulte repugnante a la protección de la dignidad de la persona humana. Muy por el contrario, la gravedad de los delitos por los que resultaran condenados los imputados, la afectación de menores de edad -a quienes no dudaron en someter y vejar en aras de satisfacer sus perversos deseos sexuales-, el comprobado efecto corruptor que sobre ellos produjo el ataque del que fueron víctimas y la reiteración de la conducta delictual aún después de haber padecido pena de privativa de la libertad impuesta en orden al misino delito -lo que motivara su declaración de reincidentes- son parámetros suficientes para demostrar que de manera alguna las sanciones impuestas exceden el marco de proporcionalidad en el que debe desenvolverse la pena.

En punto a la reclamada lesión al principio de legalidad, recordemos que el mismo "exige indisolublemente la doble precisión de la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar" (Fallos: 311:2453, entre muchos otros), requisitos que en la especie aparecen claramente satisfechos. En efecto, como se ha visto, la pena única aplicada a los encartados encontró su fundamento en las expresas previsiones del artículo 55 del Código Penal, cuya correcta hermenéutica condujo a los sentenciantes a la solución que han pretendido cuestionar los recurrentes.

En mérito de lo expuesto, y de todo cuanto se desarrollara en el voto del doctor Mitchell -a cuyos argumentos también nos remitimos en orden a los restantes agravios de la defensa-, expedimos el nuestro en idéntico sentido.

 

En mérito al resultado habido en la votación que antecede el Tribunal RESUELVE:

 

1°) HACER LUGAR al RECURSO interpuesto por la defensa a fs. 680/719 en cuanto al motivo fijado como VII) a) de la presente, CASAR PARCIALMENTE los puntos I), III), IV) y VI) de la resolución de fs. 642/3 vta., cuyos fundamentos obran a fs. 645/73 y, en consecuencia, CONDENAR a LUIS ALBERTO MANFREDI a la PENA de DIECINUEVE AÑOS DE PRISION, ACCESORIAS LEGALES y COSTAS, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de violación reiterada en diez oportunidades, en concurso ideal con la coautoría del delito de corrupción de menores agravada reiterada en dos oportunidades, todos éstos en concurso real con la coautoría del delito de privación ilegítima de la libertad agravada, reiterada en dos oportunidades (arts. 12, 29 inc. 3°, 45, 54, 55, 119 inc. 3º, 125 último párrafo y 142 bis segunda parte, inc. 1°, del Código Penal y 403 del Código Procesal Penal de la Nación) y, en definitiva, CONDENARLO a la PENA ÚNICA de TREINTA Y CINCO AÑOS DE PRISION y ACCESORIAS LEGALES, rigiéndose las costas por los respectivos pronunciamientos que componen esta unificación, MANTENIENDOSELE la DECLARACION de REINCIDENTE (arts. 12, 29 inc. 3°, 50, 55 y 58 del Código Penal, 403, 530 y 531 del C.P.P.N.); y CONDENAR a JULIO CESAR CORDOBA a la PENA de DIECIOCHO AÑOS DE PRISION, ACCESORIAS LEGALES y COSTAS, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de violación reiterada en seis oportunidades, en concurso ideal con la coautoría del delito de corrupción de menores agravada reiterada en dos oportunidades, todos estos en concurso real con la coautoría del delito de privación ilegítima de la libertad agravada reiterada en dos oportunidades (arts. 12, 29 inc. 3°, 45, 54, 55, 119 inc. 3°, 125 último párrafo y 142 bis segunda parte, inc. 1°, del Código Penal y 403 del Código Procesal Penal de la Nación) y, en definitiva, CONDENARLO a la PENA UNICA de VEINTINUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION y ACCESORIAS LEGALES, rigiéndose las costas por los respectivo pronunciamientos que componen esta unificación, MANTENIENDOSELE la DECLARACION de REINCIDENTE (arts. 12, 29, inc. 3°, 50, 55 y 58 del Código Penal, 403, 530 y 531 del C.P.P.N.), SIN COSTAS -arts. 456 inc. 1°, 470, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación-.

 

2°) RECHAZAR el recurso de casación impetrado con relación a los restantes agravios y CONFIRMAR en todo lo demás la resolución impugnada, CON COSTAS -arts. 456 inc. 1°, 470 a contrario sensu, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación-.

Regístrese, notifíquese en la oportunidad prevista en el último párrafo del Art. 469, en función del Art. 400, ambos del C.P.P.N. y devuélvanse estas actuaciones al Tribunal Oral en lo Criminal no 6 de esta ciudad, sirviendo la presente de muy atenta nota.

 

FDO.: W. GUSTAVO MITCHELL - EDUARDO RAFAEL RIGGI - GUILLERMO J. TRAGANT - MARIA DE LAS MERCEDES LOPEZ ALDUNCIN (Secretaria)