Jurisprudencia Penal
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Contenido

Cuantificación
“El control social más duro es el que se ejerce a través de la pena. Esta constituye el eje evidente del derecho penal y el eventual objetivo del derecho procesal. Por eso la decisión que afirma la responsabilidad punible y subsume el caso con arreglo a las reglas sustantivas, tiene que completarse con una justificación suficiente de la consecuencia que se sigue de todo ello: la pena.
Si se descuidaran los criterios de prevención especial, la injusticia de la pena inútil (que no guarda relación con la culpabilidad del autor) traería insuficiencia o exceso de represión. Ambas dificultarían o eliminarían la reinserción social del condenado...” (del voto del Ministro Dr. José Luis Pasutti)
STPChubut; “Sanchez, Daniel (Expte. 18751 S 2002, por Sent. 02/03 del 30.01.03. 2002
 
Determinación de la Pena como poder discrecional salvo falta de fundamentación. Arbitrariedad
“La determinación de la pena implica el ejercicio de un poder discrecional del tribunal de juicio y escapa al control casatorio, excepto cuando adolece de falta de fundamentación. Ello se advierte con la lectura de las parte pertinente de la sentencia, donde tras descartar causas de inculpabilidad, de justificación y de cualquier otra excluyente de la sanción, sólo se mencionan los asts. 40 y 41 del CP. -voto de la Dra. Catucci-.”.-
Cámara Nac. de Casación Penal; “Vazquez, Enrique s/ Recurso de Casación Sala I, 16-08-96 elDial.com. 1996
 
Arbitrariedad en la determinación de la pena
“Si bien esta cámara –en concordancia con la postura de la corte suprema de justicia de la nación- ha señalado en reiterados precedentes que lo relativo a la aplicación de las reglas de los arts. 40 y 41 del CP es materia propia de los jueces de mérito, quienes a ese respecto ejercen poderes discrecionales, ha advertido también como excepción la procedencia del recurso casatorio en aquellos supuestos en que se advirtiera arbitrariedad en la determinación e individualización de la pena, en cuyo caso será controlable por este Tribunal la falta de motivación o su contradictoriedad, que impliquen un apartamiento inequívoco de la solución formativa prevista para el caso, o una decisiva ausencia de fundamentación. Es que, discrecionalidad no supone arbitrariedad, y es deber del tribunal de casación controlar el cumplimiento estricto del deber de fundamentación. (voto de la Dra. Berraz de Vidal).”.-
C.N.C.P, Sala IV, 24.09.96 “Salerno, José Luis y Salazar, José Luis s/recurso de casación. ElDial.com; 1996

“La sola remisión formal a las condiciones de los arts. 40 y 41 del CP no satisface la exigencia de fundamentación de la pena, en cuanto no permiten apreciar de qué modo ellas trascienden al juicio sobre la mayor o menor peligrosidad del condenado y, en definitiva, inciden e la medida de la pena, tornando a la sentencia en arbitraria y generando su nulidad, porque impide su control.”.
(TS Córdoba, Sala Penal, 7/8/00, “R., V. y otra”, LLC, 2001-684)
 
Individualización de la Pena
“La individualización de la pena no es, como se sostuvo durante mucho tiempo, una cuestión propia de la discrecionalidad del juez, sino que su estructura misma es aplicación del derecho. Esto supone que la decisión esté fundamentada en criterios racionales explícitos. El juez no puede partir de cualquier valoración personal que le merezca el hecho o el autor, sino que los parámetros que utilice deben ser elaborados a partir del ordenamiento jurídico, estructurando el complejo de circunstancias relevantes a partir de la interpretación sistemática y teleológica.”.-
STJChubut; Causa 21 “G.R. y Otros s/Defraudación a la Administración Pública, Sent. Del 18.12.00. ElDial.com. 2000
 
Juicio sobre la peligrosidad
“Un juicio de probabilidad, como lo es el de peligrosidad, debe hacerse al dictar sentencia. En este caso se debe corregir hacia abajo la medida de la pena a dictar por magnitud del injusto y culpabilidad, pues se tiene en cuenta el notorio plus de tiempo de privación de la libertad que existe, en los casos de penas graves, por sobre el lapso presumiblemente necesario para una resocialización eficaz.”.-
CNCrim.; Sala III, c. 26260 DE BONIS, Alejandro; ElDial.com
 
Cuantificación de las penas
“La pena determinada exclusivamente conforme a la magnitud del delito es excesiva para los fines resocializadores de la pena y supera las necesidades de prevención especial en el caso concreto (voto en disidencia del Dra. Freidenberg).”.-
Cámara Penal de Tucumán, Sala 4, Sent. Nro. 10, “Jensen Cristian Federico y otro s/lesiones gravísimas”, Sala IV. ElDial.com
 
Algunas cuestiones revisables en casación sobre la cuantificación de la pena
“Si bien los jueces de los tribunales de juicio son soberanos en la apreciación de atenuantes y agravantes, sus conclusiones son revisables en casación cuando omiten computar un motivo de atenuación o tienen indebidamente en cuenta uno de agravación, o bien valoran como agravante lo que debe ser atenuante, o directamente infringen las escalas penales fijadas para el respectivo delito.”.
Tribunal de Casación, Sala 1ra. La Plata, in re “Molina, Nelson Miguel” causa 103, sent. del 19.08.99

Determinación de la Pena:

Debe evaluarse como agravante "la naturaleza... de los medios empleados para ejecutarla" (art. 41.1 del C.P.), pues el empleo del arma de fuego -aun impropia- y el haberse procurado companía en el ataque presuponen la intención de causar daño severo al agredido.- Constituyen circunstancias atenuantes la conducta precedente de la víctima (drogadicto, enfermo de sida, que vivía en pareja con la hija del acusado a la que solía castigar, y que el día del hecho sometió a nuevo castigo a la mujer y a un animalito de propiedad de ésta, suceso que desencadenó la ira del imputado y su salida en búsqueda del sujeto), que provocó y exacerbó la emotividad del acusado; los móviles que lo determinaron a obrar como lo hizo (procurar el fin de una situación desdorosa y ultrajante para su hija y su familia) y la absoluta falta de antecedentes policiales y judiciales. [CNCas. Penal, Sala I, 4/5/95, causa n° 386, "Silva, Gerardo s/Recurso de casación", reg. 463, inédito]

Para la graduación de la pena en relación a los imputado del homicidio de un soldado conscripto cometido en un cuartel, cabe considerar las características del hecho protagonizado, el daño causado por la perdida de la vida, a la familia de la víctima y a la institución militar a la que pertenecían al momento del suces, resultando agravantes del hecho, en el caso, el grado de instrucción, el carácter de oficial del Ejército Argentino, haber ejercitado la violencia sobre un subordinado bajo su mando y utilizar, además, el concurso de otros soldados. [TOC Fed. Neuquén, 31/1/96, "Canevaro, Enrique", LL, 1996-A-398].

La sola remisión formal a las condiciones de los arts. 40 y 41 del C.P. no satisface la exigencia de fundamentación de la pena, en cuanto no permiten apreciar de qué modo ellas trascienden al juicio sobre la mayor o menor peligrosidad del condenado y, en definitiva, inciden en la medida de la pena, tornando a la sentencia en arbitraria y generando su nulidad, porque impide su control. [TS Córdoba, Sala Penal, 7/8/00 "R., V. y otra", LLC, 2001-684]

Cabe disminuir el monto de la pena impuesta a los encausados en orden al delito de robo en grado de tentativa -en el caso, el tribunal oral impuso una pena de ocho meses de prisióncuyo cumplimiento fue dejado en suspenso y la Cámara de Casación redujola condena, por mayoría, a la pena de dos meses de prisión de ejecución condicional-, pues, si bien en la determinación de la pena no se advierten vicios de motivación, de la modalidad del hecho y las condiciones personales de los autores se deduce que el monto de la sanción es por demás elevado. [CNCas. Penal, Sala III, 6/10/05, "Sanguinetti, Agustín E. y otro", LL, 2006-B-427]

La imposición al acusado de cuatro años de reclusión y accesorias legales (electa entre dos escalas alternativas qeu van de los tres a seis años de reclusión o de uno a res años de prisión (art. 81 del C.P.) sólo está precedida del siguietne párrafo: "En cuanto a la sanción a imponer, tengo en cuenta la modalidad empleada, la impresión que causaron los imputados en oportunidad del debate y los informes socioambientales y antecedentes certificados que obran en el cuadernillo para el estudio de la personalidad, incorporados a la audiencia por lectura". Se trata de una mera fórmula, desprovista de toda evaluación razonada de cada elemento o circunstancia aludidos, la que, en muestra de intolerable arbitrariedad, ha sido aplicada para sustentar la pena impuesta -de distinta clase y medida- a condenados cuyas situaciones son absolutamente disímiles. [CNCas. Penal, Sala I, 4/5/95, causa nro. 386, "Silva, Gerardo s/Recurso de casación", reg. 463, inédito]

No se encuentra suficientemente motivada en cuanto a la fundamentación de la pena (art. 404.2 del C.P.P. de la Nación; 18 de la Const. Nacional) la resolución que hace referencia a la nocturnidad en que fue consumado el robo como agravante, si más allá de esa escueta referencia no se explica por qué tal nota agrava la sanción y en qué sentido demuestra la mayor o menor peligrosidad de la conducta del autor. [CNCas. Penal, Sala I, 23/06/95, "Trotti, Gustavo", JA, 1996-IV-445]

Resulta excesiva la pena de prisión efectiva impuesta al imputado en orden al delito de uso de un documento destinado a acreditar la identidad de las personas adulterado, si los fundamentos dados por el órgano de juicio se encuentran erróneamente atribuidos y carecen de la motivación suficiente, por lo que no configuran agravantes válidos a los fines de determinar la pena.- Debe casarse la sentencia que condenó al imputado en orden al delito de uso de un documento destinado a acreditar la identidad de las personas adulterado, dado que la posible extensión del peligro causado no pudo ser valorada por el tribunal como una circunstancia agravante, porque para así decidir la sentencia ase afirma en situaciones conjeturales de conducta futura que no se sustentan más que en la mera posibilidad. [CNCas. Penal, Sala I, 30/5/06, "Cardozo, Guillermo Eduardo", DJ, ejemplar del 16/8/06, p. 1139]

El recurso de revisión mediante el cual se procura ya no la absolución del imputado sino la disminución de la pena por haberse modificado las circunstancias agravantes tenidas en cuenta para fijarla -en el caso, se había acreditado que la víctima del delito de homicidio también utilizaba un arma al momento del hech, al haberse condenado a los testigos que así lo negaron por el delito de falso testimonio- es sustancialmente procedente, pues esta mayor amplitud del límite resulta congruente con las bases constitucionales de los recursos y con el fundamento mismo del recurso de revisión.- [TS Cordoba, Sala Penal, 28/12/05, "Guana, Angel R.", LLC, 2006-461]

Resulta arbitraria aquella resolución que mientras en los fundamentos menciona los elementos atenuantes del monto de la pena, considerando las condiciones personales del imputado, al momento de su cómputo y decisión culmina con una contradicción respecto del quantum punitivo, al establecer una pena que supera claramente el mínimo legal previsto para el delito, pues se advierte que a la hora de aplicar los topes mensurativos máximos y mínimos de las penas, el tribunal de mérito no partió abstractamente de un punto de mensuración central para la apreciación de los fundamentos generales de atenuación y agravación, como lo marca la ley de la materia. [ST Santiago del Estero, Sala Criminal, Laboral y Minas, 9/5/05, "Orellano, Angel P.", LLNOA, 2005-1221]

Corresponde casar la resolución que condenó al imputado como coautor del delito de abuso deshonesto agravado por el concurso de dos personas y con armas, reiterado en dos oportunidades, en concurso real -en el caso, a diez años de prisión-, sin efectuar un desarrollo expositivo contemplativo de la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados, la edad, educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir , la participación que haya tomado en el hecho, la calidad de las personas y las circunstancias de modo, tiempo, lugar y ocación, que demuestre su mayor o menor peligrosidad y otras circunstancias vinculadas a la persona y antecedentes del inculpado, pues no puede sostenerse que el aspecto vinculado a la graduación de la pena, haya gozado de la motivación impuesta por el ordenamiento procesal. [ST Entre Ríos, Sala I Penal, 26/4/04, "Robles, Mario R.", LLLitoral, 2004-1182]

Resulta arbitraria aquella sentencia condenatoria que, a los efectos de la graduación de la pena, sólo explicó su incremento sobre la base de pautas objetivas, sin fundar cuáles serían las subjetivas que en conjunta valoración con las anteriores justificasen el aumento -en el caso, se declaró la nulidad de la sentencia con la relación al monto de la pena impuesta- , omitiendo considerar elementos de juicio favorables respecto de la personalidad de la procesada.- [CNCas. Penal, Sala I, 4/2/03, "Muñoz, Lorena V. y otra s/Rec. de casación", LL, 2003-F-829]

Debe revocarse la sentencia condenatoria en cuanto a la determinación de la pena impuesta a los menores imputados -hecho en el caso, por homicidio en ocasión de robo, en concurso real con robo reiterado-, ya que no alude el tribunal a ningún dato o característica personal de cada uno de los imputados, omitiéndo toda referencia que permita conocer a aquellos en su individualidad, de modo que quede justificada tanto la decisión de imponer una pena como su quantum -arts. 4°, ley 22.278; 37 y 38, ley 10.067 de la Prov. de Bs. As.- (del voto del doctor Hitters).- Corresponde revocar la sentnecia condenatoria en el nivel de la determinación judicial de la pena, en tanto la Cámara de Apelaciones atendió sólo a las modalidades del hecho sin analizar ninguna de las pautas legalmente establecidas, apartándose de lo dispuesto por el régimen penal de la minoridad, ya que el art. 4°de la ley 22.278 exige el análisis conjunta de las citadas pautas. [SCBA, 29/9/04, "F.,F.F. y otro", LL, On Line]

Circunstancias atenuantes y agravantes:

Constituye atenuante en la especie el injusto largo trámite de la causa, que afecta la garantía del debido proceso. [CNCrim. y Corr., Sala II, 29/9/92, "Tuziano, Cristian", JA, 1995-IV]

Si bien la confesión no constituye necesariamente una circunstancia atenuante, pues ello no es de su esencia, en conjunción con conductas tales como presentarse a la policía luego del hecho, entregar los instrumentos del delito, hacer un relato pormenorizado de su autoría, etcétera, evidencian un arrepentimiento por el hecho cometido y tal arrepentimiento constituye, a su vez, una circunstancia que denota menor peligrosidad en los términos del art. 41.2 del C.P. [SCBA, 12/9/95, "Orlando, Alberto", JA, 1996-II-529]

La actividad de los funcionarios públicos, en general, debe ser examinada con mayor rigurosidad, no sólo debido a que del fiel cumpliento de sus obligaciones depende la satisfacción de intereses superiores, sino también por cuanto todo desvío o abuso funcional -máxime cuando se actúa en propio provecho- quiebra la confianza pública que toda actividad estatal debe merecer. En momentos en que la ciudadanía se manifiesta incrédula frente a la honestidad de aquellos en quienes se confía el cumplimiento de tareas relevantes para toda la comunidad, corresponde al derecho mantener el orden de la comunidad, tratando de devolver la confiabilidad en el adecuado y correcto desenvolvimiento de sus fincionarios. [TOC Fed. Capital N°3, 27/12/94, reg. 18/94, inédito]

Se sustraen muchos autoestéreos en nuestra ciudad, pero la solución a este grave problema debe provenir de una mejor y más eficiente vigilancia preventiva, a la vez que de un seguro castigo de quienes cometen hechos como los que se pretende, no de la intensidad del castigo que se imponga a uno solo de tales autores con presunto fin esclarecedor, desde que las funciones de prevención general de la pena, si se admiten, no pueden ser utilizadas por los jueces para la mensuración de la sanción en un caso concreto. [Trib. Oral Menores N° 2, 12/9/94, sentencia N° 35, causa N° 77, inédito]

La razonabilidad que cabe buscar en la ley es precisamente la que atiende a los distintos bienes jurídicos que se tutelan; la comparación de escalas penales sirve para hacer patente una eventual irrazonabilidad de la norma concretamente analizada con el resto del ordenamiento penal en su conjunto. [Trib. Oral N° 7, 24/6/93, "Andersson, Germán", LL, 1994-A-484]

Determinar cuál es la pena conforme al delito -en el caso, violación agravada por el número de participantes y robo agravado por el uso de armas- y al mismo tiempo individualizarla judicialmente exige que el juez se mueva dentro de los topes mensurativos máximos y mínimos del marco punitivo legal, paritiendo desde ubicar el punto equidistante de ambos extremos y de allí correrse hacia los lados conforme la situación fáctica concreta y teniendo en cuenta que los distintos criterios de apreciación de los arts. 40 y 41 del C.P. pueden acumularse, compensarse o anularse. [Cám. Apel. Penal Rosario, Sala III, 14/05/02, "Albil, Hugo R. y otro", LLLitoral, 2003-403]

La escala penal configura un marco en que el legislador prevé todos los casos posibles del delito de que se trate y dentro de él, el juzgador, partiendo desde la mitad, puede correrse hacia los máximos y mínimos, teniendo en cuenta las peculiaridades del proceso en concreto, tomando en consideración las pautas de mensuración legalmente establecidas por lso arts. 40 y 41 del C.P. (del voto en disidencia de la doctora Ramón) [Cám. Apel.Penal Rosario, Sala III, 22/3/06, "Vera Anibal J.", LL, On Line]

A efectos de individualizar la pena, la mención del horario en el que se cometió el hecho y la modalidad no explican las razones por las que procede un aumento de la sanción.- Resulta excesiva la pena de doce años de prisión impuesta al condenado como autor del delito de robo con armas, teniendo en cuenta que las circunstancias objetivas no pueden ser evaluadas como agravantes -en el caso, se trató del robo de treinta y cinco pesos y un atado de cigarrillos-, sin perjuicio de que las de índole subjetiva autoricen la elevación por sobre el umbral punitivo. [CNCas. Penal, Sala I, 10/6/05, "Rossini, José L. y otro s/Rec. de casación", LL, 2006-A-518]

Si bien para la fijación de la pena única no constituye un límite las condenas impuestas en sentencias anteriores, mientras se respeten las declaraciones de hechso formuladas en los respectivos pronunciamientos -en el caso, la defensa cuestionaba la unificación de la pena efectuada en el último proceso, sin haberse considerado la unificación realizada en uno anterior e imponiéndole una pena de cumplimiento efectivo-, corresponde revocar la resolución que impuso al condenado una pena de cumplimiento efectivo y aplicarle una pena menor, en función de los arts. 40 y 41 del C.P., pues la cuestión capital de la medición de la pena no es otra cosa que el hecho punible mismo, con las categorías que le son propias como el disvalor de la acción, de resultado, imputación, posibilidad de evitación del quebrantamiento de la norma, entre otras. [CNCas. Penal, Sala II, 5/8/04, "Gonzáles, Jorge s/Rec. de casación", LL, ejemplar del 28/12/04, p.8]

A efectos de determinar el monto de la pena aplicable a un agente policial condenado en orden al delito de homicidio culposo cometido respecto de un peatón cuando se encontraba persiguiendo a un delincuente -en el caso, un proyectil proveniente del arma reglamentaria impactó en un tercero ajeno a la persecución-, corresponde ponderar como agravante en los términos de los arts. 40 y 41 del C.P., el grado de imprudencia con el que actúo al dar curso a una serie de disparos excesivos, su condición de policía y su capacitación para el manejo de armas. [TOC n° 7, 19/5/05, "Socio, Mariano D. y otro", LL, 2005-D-138]

Constituye una doble valoración la circunstancia de que el tribunal de grado haya considerado como agravante el uso de un arma de fuego, habida cuenta que simultáneamente los imputados fueron condenados por el delito de robo agravado en razón del uso de armas en grado de tentativa y portación ilegal de armas de fuego de uso civil.- La valoración en sentido agravatorio del uso de armas de fuego resulta ajustada a derecho en tanto aparece claramente referida al robo cuya tipicidad agravada no exige que las armas empleadas sean de las de fuego (art. 166.2, C.P., según la redacción anterior a la ley 25.882), por lo que su alto poder vulnerante e intimidante debe ser considerado en la graduación de la pena en el marco del art. 41 del C.P. (voto en disidencia parcial del Dr. Natiello). [Trib. Cas. Penal Buenos Aires, Sala I, 14/4/05, “Pazzi, Miguel Angel y otro s/Rec. de casación”, LLBA, 2005-961; JA, 2005-III-609]
 
Es nula la sentencia que al momento de individualizar la pena agrava la conducta de quien cometió un robo con armas, mensurando la extensión del daño ocasionado según la fórmula prevista en el art. 41 del C.P., ya que aplicó erróneamente dicha circunstancia de mensuración, pues, omitió referir cuáles fueron los objetos sustraídos y, en su caso, su especial valía. [CNCas. Penal, Sala IV, 24/10/05, "D.,F.M. s/Rec. de casación", LL, 2006-B-436]
 
Si bien la cantidad de droga secuestrada en poder de quien ha sido condenado como autor del delito de transporte de estupefacientes previsto en el art. 5°, inc. c)  de la ley 23.737 no determina una operación aritmética de graduación de la pena, éste resulta un elemento vinculado a la gravedad del riesgo jurídicamente desaprobado que ha creado el autor. [TOC Fed. Tucumán, 28/03/06, "Correa, Daniel R.", LLNOA, 2006-817]
 
 La nocturnidad no constituye una agravante objetiva, a los fines de la graduación de la pena -en el caso, por el delito de abuso sexual con acceso carnal-, sino que debe acreditarse, en cada caso, si ello favoreció o facilitó la comisión del ilícito, si colocó al autor con relación a la víctima en una mejor situación para su perpetración, o si fue utilizada para lograr la impunidad, es decir, que debe valorarse de acuerdo a las probadas circunstancias de la causa. [Cám.Apel.Garantías en lo Penal La Matanza, 20/12/05, "Barrionuevo, Sebastián H.", LL, On Line]
 
Resulta improcedente tomar como circunstancia agravante, a los fines de la mensuración de la pena -en el caso, por los delitos de robo agravado por el uso de armas, privación ilegal de la libertad agravada, lesiones leves criminis causa y homicidio criminis causa en grado de tentativa-, la nocturnidad en que los hechos se cometieron, si el juzgador no explicitó en ningún pasaje del pronunciamiento por qué ese dato temporal aumentaría el disvalor de la conducta endilgada dentro de la escala penal prevista para los delitos atribuidos, pues al no operar siempre como una pauta aumentativa en la medición de la pena, corresponde que se analice en cada caso las particularidades del hecho y se evalúen sus especiales circunstancias y matices a fin de determinar si ese elemento fue usado por los delincuentes para facilitar su impunidad. [Trib. Cas. Penal de Buenos Aires, Sala II, 14/6/05, "J.M.R. y otro", LLBA, 2006-623]
 
 Resulta nula aquella resolución que meritó como agravante, a los fines de la graduación de la pena por el delito de tentativa de robo agravado por tratarse de un vehículo dejado en la vía pública, a la nocturnidad, sin explicar por qué motivo esta referencia agrava la pena, como así tampoco de qué modo implica mayor o menor peligrosidad en la conducta del autor pues, si aquella apreciación no se muestra respaldada por la descripción de las circunstancias que habrían de haberla motivado, la carencia de argumentos que permitan conocer las razones del tribunal para escoger la pena -en el caso, de cumplimiento efectivo- equivale a una falta de fundamentación. [CNCas. Penal, Sala III, 12/6/02 "Rodríguez, Néstor F. y otro s/Rec. de casación", ED, 202-170; LL, 2003-A-850]
 
En la inteligencia del art. 41 del C.P., la condición de primario reviste, en principio, la calidad de atenuante, que no puede ser desconocida al momento de mensurar la pena, acudiendo a la comisión de los delitos plurales motivo de condena y calificados por los jueces como socialmente repugnantes y legalmente graves -en el caso, se condenó al imputado por los delitos de robo agravado por el uso de armas, privación ilegal de la libertad agravada, lesiones leves criminis causa y tentativa de homicidio criminis causa-, pues con ello no se demuestra que antes de los mismos tuviera un mal comportamiento. [Trib. Cas. Penal Buenos Aires, Sala III, 1/12/05, "P., S. D. s/Rec. de casación", LLBA, 2006-623]
 
La existencia o inexistencia de antecedentes criminales en cabeza del imputado es una cuestión ajena a la materia del juzgamiento, la cual no puede ser valorada ni como circunstancia atenuante, ni como circunstancia agravante -en el caso, se condenó al imputado como coautor del delito de robo agravado por el uso de arma-, formando parte del acervo histórico del individuo. [ Trib. Crim. n° 1 Necochea, 12/8/05, "Maidana, Juan M.", LL, On line]
 
A los fines de la graduación de la pena, si el encartado registra una causa penal abierta, resulta mínima la incidencia de la ausencia de antecedentes.- Resulta contraria al principio de inocencia la ponderación como agravante en la graduación de la pena, de la existencia de causas abiertas, por cuanto es posible que se compute en contra del encartado una imputación que concretamente pueda terminar en una absolución (del voto del doctor Sal Llargués). [Trib. Cas. Penal Buenos Aires, Sala I, 14/4/05, "Pazzi, Miguel Angel y otro s/Rec. de casación", LLBA, 2005-961; JA,2005-III-609]
 
Corresponde hacer lugar al recurso de casación deducido contra la sentencia que al fijar la pena aplicable omitió meritar circunstancias atenuantes oportunamente planteadas -en el caso, la falta de antecedentes del condenado y la disposición para presentarse a la justicia-, toda vez que la omisión del tratamiento de una cuestión esencial que podría gravitar en el monto de la pena a imponer, constituye violación del art. 168 de la Constitución de la Prov. de Buenos Aires. [Trib. Cas. Penal Buenos Aires, Sala I, 8/6/04, "A., O. E. s/Rec. de casación", LLBA, 2005-300]
 
Teniendo en cuenta que el sentenciante consideró como atenuantes la falta de antecedentes condenatorios y el bajo nivel socio-cultural del justiciable, corresponde reducir la pena de veinticuatro años de prisión a veintidós años, pues al tratarse, en la especie, de un concurso material de tres delitos graves -en el caso, homicidio, homicidio en grado de tentativa, y homicidio agravado por conexidad final, en grado de tentativa- cuyo máximo no podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate, la impuesta se acerca al tope máximo (del voto en disidencia dela doctora Ramón). [Cám. Apel. Penal Rosario, Sala III, 22/3/06, "Vera, Aníbal J.", LL, On Line]
 
Constituye una errónea interpretación del art. 41 del C.P. considerar como agravante de la pena la ausencia de arrepentimiento del imputado y la eliminación de pruebas de cargo, en tanto se aparta de los parámetros establecidos en la norma y, además, hace operar en contra del imputado su derecho de defensa. [CNCas. Penal, Sala IV, 19/2/01, "P., G. E. s/Rec. de casación", ED, 193-135]
 
Como la Constitución Nacional ha prohibido toda forma de coerción que elimine la voluntad del imputado o restrinja su libertad de decidir acerca de lo que le conviene o quiere expresar, deviene arbitraria la agravación de la pena en virtud de su mendacidad, lesionando la garantía de defensa en juicio. [Trib. Cas. Buenos Aires, Sala III, 21/12/04, "P., E. J. s/Rec. de casación", LLBA, 2005-693]
 
Corresponde considerar como circunstancia atenuante al momento de graduar la pena por el delito de homicidio culposo "la dificultad de ganarse el sustento propio y el de los suyos" que tenía el acusado, elementos que si bien no constituyen atenuantes de su accionar negligente o imprudente, sí lo configuran respecto de la conducción de un rodado en mal estado y haciendo caso omiso de la inhabilitación establecida en otra sentencia, pues para ganarse el sustento, el encartado afrontó un riesgo mayor de originar un incidente de circulación carretera debido a las deficiencias del equipo. [Trib. Cas. Penal Buenos Aires, Sala I, 15/11/05, "E., P.", LLBA, 2006-342;  LL,2006-C-890]
 
Cabe declarar la nulidad parcial de la sentencia de condena, en cuanto individualiza la pena impuesta a quien provocó lesiones graves a un vecino -en el caso, con un arma blanca-, ya que el tribunal omitió valorar ciertas pruebas que llevan a la atenuación de su conducta, aislando el hecho del contexto precedente de conflictividad vecinal, del cual emergen circunstancias atenuantes consistentes en las disputas previas en las que la víctima actuaba como agresor y el imputado se hallaba siempre en inferioridad de condiciones. [TS Córdoba, Sala Penal, 8/5/06, "M., J.C. y otro", LL, On Line]
 
El tribunal de grado, al atribuir el carácter de agravante a la circunstancia de que el hecho por el que se lo juzgó fue cometido mientas cumplía con la suspensión del juicio a prueba en otro proceso, ha inobservado las reglas de los arts. 40 y 41 del C.P., al haber considerado, a los fines de la graduación de la pena, una circunstancia agravante que no está contemplada dentro de las previsiones del art. 41 del Código sustantivo, pues es en la causa donde se concedió la probation -y sólo en ella- donde deberá merituarse la comisión del nuevo hecho que aquí se juzga, para imponerle las sanciones previstas en la ley, toda vez que lo contrario importaría la violación del principio ne bis in idem. [CNCas. Penal, Sala III, 12/6/02, "Rodríguez, Néstor F. y otro s/Rec. de casación", ED, 202-170; LL, 2003-A-850]
 
Resulta nula la sentencia que meritó como agravante, a los fines de la graduación de la pena, la violencia usada en la comisión del delito de robo -en el caso, agravado por tratarse de un vehículo dejado en la vía pública- pues dicha violencia ya fue absorbida por el correspondiente tipo penal para calificar el disvalor de la conducta prohibida, con lo que inducir la mayor peligrosidad del delincuente a partir de aquel modo implica caer en una doble valoración que no se compadece con el principio del ne bis in idem. [CNCas. Penal, Sala III, 12/6/02, "RodrÍguez, Néstor F. y otro s/Rec. de casación", ED, 202-170; LL, 2003-A-850]
 
El juez de ejecución al momento de reducir la pena del condenado, en atención a lo dispuesto por el art. 2° del C.P., no se encuentra impedido de considerar el comportamiento que el penado registró durante su encierro en prisión, pues es justamente a él a quien la ley llama a observar la forma en la que se ejecuta la pena. [CNCas. Penal, Sala I, 27/6/06, "Crespo, David A. E.", LL, ejemplar del 3/10/06 p. 6]
 
Proporcionalidad de las pensas, -constitucionalidad-:
 
La idea de flexibilización de los mínimos de las escalas penales tiene diversos acogimientos en la ley argentina, respondiendo, justamente, a los límites de la culpabilidad. De imponerse al causante el mínimo de la sanción prevista por la escala respectiva, (tres años de prisión) se superarían los límites que imponen los principios de culpabilidad de acto y lesividad objetiva, transformándose dicha pena en "cruel y inhumana", por lo que debería decretarse la inconstitucionalidad del mínimo de la escala penal del art. 167 del CP, ello por colisionar con los arts. 19 de la CN, XX-VI de la DADDH, 5° de la DUDH, 10 del PIDCyP, y 5° de la CADH. Por vía de los cuestionamientos a la legislación vigente se puede hacer aparecer como que el juez quisiera arrogarse facultades legislativas. Ello no es así, ya que se encuentra ínsito en la potestad jurisdiccional efectuar el test de constitucionalidad de las disposiciones legales, y aun en su defecto, resulta más sano para la República que el juez se arrogue facultades legislativas a que el legislador se atribuya potestades constitucionales. [TOC Fed. n° 1 de Necochea, 10/9/02, "López Marcelo Ezequiel", elDial-AA11F1]