Artículo 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Patria potestad derecho-deber de cuidado

Título: Artículo 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Patria potestad derecho-deber de cuidado 
Autores: Mendoza, Elena 
Publicado en: LA LEY 04/09/2009, 7
Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala VI (CNCrimyCorrec)(SalaVI) CNCrim. y Correc., sala VI ~ 2009-06-17 ~ F., A. M. 

 
La sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional dictó un interesante fallo. El tribunal decide no hacer lugar al recurso de nulidad interpuesto por la Defensa del imputado contra el auto que dispuso su procesamiento en orden al delito de abuso sexual sin acceso carnal agravado (Art. 119 párrafo cuarto, inc. b in fine del C.P.N.), presuntamente cometido contra una menor de 13 años.
La defensa funda el agravio en la circunstancia que el denunciante, progenitor de la niña, tomara conocimiento de los hechos al revisar el correo electrónico de su hija, contrariando así lo dispuesto por el Art. 16.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño en cuanto establece que: “ Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia...” .
El tribunal entiende que: “ ... tal disposición no es aplicable al caso en la medida en que aquella “ injerencia arbitraria” no alude a la que legítimamente tienen los progenitores en el ejercicio de la patria potestad, y al control sobre la educación y formación de sus hijos menores de edad, tal como surge de los derechos establecidos en el Título 3, Sección Segunda del Libro Primero del Código Civil. Nótese que la damnificada sólo poseía 13 años de edad, y más allá de que se pueda compartir o no, resulta admisible que el padre controle el acceso de su hija a Internet, por lo que no se hará lugar a la nulidad impetrada.” 
“ Por otra parte la menor jamás ha demostrado sentirse agraviada o víctima de un delito ante la revisión de su correo electrónico, y sin perjuicio de no compartir la posición dogmática de la defensa deben aclararse algunos puntos. En primer lugar, de existir delito, sería de acción privada, lo que ningún representante de la menor ha concretado y, en segundo, como ya se dijo, F. G. en ninguna de sus varias presentaciones en sede jurisdiccional realizó mención alguna a una supuesta violación a su intimidad que ahora agravia a la defensa de F. que, por otra parte, no es quien debe proteger los intereses de la víctima.” (1) 
Los puntos para destacar del fallo son los siguientes. Primero la interpretación del Art. 16.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (2) que dispone: “ Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación.
2. “ El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques” . En efecto el control que el progenitor realizó en su correo electrónico se encuentra dentro del derecho-deber de cuidado que poseen padre y madre. No puede en este caso, como lo afirma el tribunal, ser considerado una “ injerencia arbitraria” ni ilegal, máxime tratándose de una niña de 13 años.
¿Cómo debe ser interpretado el derecho a la intimidad de niñas, niños y adolescentes? Es un derecho indiscutible que poseemos todas las personas desde el mismo momento del nacimiento. Derecho que se acrecienta y consolida con el transcurso del tiempo. En el cuidado de los hijos, en la acepción más amplia del término, el desarrollo psicofísico de aquéllos va limitando el derecho a inmiscuirse en su “ vida privada” . A medida que el niño transita la infancia, pubertad y adolescencia hasta alcanzar la vida adulta va adquiriendo una autonomía que supone una demarcación de la participación del padre y madre en su intimidad, igualmente en el sentido amplio del término: intimidad de su cuerpo, hábitos, gustos, amistades etc., sea en el ámbito privado o público. Y este proceso debe ser respetado como parte de la evolución social del sujeto.
La intimidad protegida por el Art. 16 de la CDN comprende los derechos de la personalidad y sus atributos. Los primeros son aquellos derechos innatos del hombre en cualquier etapa de la vida cuya privación importaría su aniquilamiento o desmedro de su personalidad: derecho a la vida, a la salud, a la libertad, al honor; (3) los segundos las cualidades intrínsecas de toda persona que la determinan en su individualidad: nombre, capacidad, domicilio, patrimonio. (4) El Art.16 de la CDN comprende al honor, a la integridad moral, la protección a la reproducción de fotografías de la propia imagen, al domicilio, la correspondencia.
Igualmente protegida por Tratados internacionales entre ellos: Art. 10 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Art. 12 de la Declaración universal de los Derechos Humanos; Art. 11 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos; Art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; en el orden nacional ley 26.061 (Adla, LXV-E, 4635); en el ámbito de la ciudad Autónoma de Buenos Aires la ley 114 de Protección integral de niñas/ños y adolescentes.
La intimidad y el honor pueden verse lesionados en el ámbito público o doméstico. En el primer caso, motivo de varios fallos judiciales, la imagen o el honor de una persona puede ser lesionado por un medio de comunicación El conflicto que se plantea es entre el derecho a la libertad de prensa de rango constitucional (Art. 14 y 32 de la CN) y la vida privada igualmente de rango constitucional. El equilibrio de ambos derechos está dado por el derecho a réplica. Es decir que aquel que se sienta agraviado por la noticia sea ésta falsa, cierta o desvirtuada pueda decir su verdad acerca de los hechos. El Art. 16 de la CDN reconoce el derecho de la infancia a la intimidad en relación a terceras personas sean éstas personas físicas o medios de difusión públicos o privados en todas sus formas. Y también protege la intimidad en el ámbito privado. Dentro del propio hogar el niño y los adolescentes tienen derecho a un espacio íntimo. Entendido como espacio físico y los elementos que lo acompañan cotidianamente: computadora, música, libros revistas, y toda otra pertenencia personal.
En segundo lugar es interesante destacar en el fallo la consideración que hace en referencia a la niña. Considera que ésta jamás se sintió agraviada en su intimidad por el control que el progenitor realizara de su correo electrónico. No existió entre la niña y su padre conflicto alguno. Mal puede el imputado esgrimir dicha conducta como fundamento de su defensa.
En el caso de análisis el derecho a la intimidad de la hija cede ante el derecho-deber de los padres de cuidado. Estos tuvieron fundados motivos para revisar el correo electrónico ante la posible comisión de un delito contra la integridad sexual.
El recurso de nulidad interpuesto contra el auto de procesamiento invoca: el derecho a la intimidad de la niña y la violación de una garantía procesal penal. En efecto, se desprende de los fundamentos del recurso la pretendida aplicación de la regla de exclusión, más conocida como: “ fruit of the poisonous tree” (teoría del fruto del árbol venenoso). Esta es una doctrina que permite no sólo restar valor a la prueba viciada por un comportamiento policial ilegal, sino extender esa sanción a las pruebas que guarden relación con aquélla. (5) 
La defensa del imputado invoca el Art. 16 de la CDN en su literalidad sin examinar: ¿Cuál es el significado del término “ injerencia extraña” en el caso motivo de debate?; ¿Quiénes quedan comprendidos en él?, ¿Y en qué circunstancias se produjeron los hechos? Esto conduce a la discordancia entre hecho y norma aplicable. La garantía procesal invocada tiene su fundamento en la teoría de la prueba, que es la que fija los límites al ingreso a la información para probar los hechos. Siendo un principio básico que no se debe llegar a una sentencia por cualquier vía, la regla de exclusión ha sido valorada por la Corte Suprema Justicia en varios fallos. En un caso decide descartar la prueba obtenida por medios ilícitos utilizando un fundamento ético: “ ... apoyar una sentencia sobre el resultado de un delito — la confesión extraída con tormentos— “ no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirlo en beneficiaria del hecho ilícito (cons. 5° del fallo). (6) En el caso Ruiz invalida la confesión obtenida bajo tormento apelando, como en el caso anterior, al fundamento ético. Lo destacable del fallo es que la Corte decide ampliar la regla de exclusión y aplicar la teoría de los frutos del árbol venenoso; esto es, entiende que el vicio de origen (confesión) expande sus efectos nulificantes a través de ramas metafóricas hasta los que son frutos de aquél (las pruebas cuya “ obtención” dependa directamente y necesariamente de la violación de la garantía constitucional de que se trate, o bien cuando sea una consecuencia inmediata de dicha violación” ) (7).En este caso la defensa comete un despropósito interpretativo.
 
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
 (1) Sentencia dictada por la Cámara nacional de apelaciones en lo criminal y correccional sala IV, causa nro 37.429, "F., A. M. s/procesamiento. (Art.309 del Código procesal penal de la Nación. Interlocutoria)".
 (2) En adelante la señalaré con la sigla CDN.
 (3) Llambías, Jorge. J., Tratado de derecho civil parte general. Tomo I, Abeledo Perrot.
 (4) Idem.
 (5) Corte Suprema de Justicia de la Nación. Oddone. Luis A., LA LEY, 1997-E, 940 – DJ, 1998-1-828.
 (6) Iriarte, Ignacio F., Título: Exclusión de pruebas ilegales. Publicadlo en Colección de anales jurisprudenciales Elems. de Derecho Penal y Procesal Penal - Director: Andrés José D'Alessio - La Ley, 2005, 288. Fallo: Montenegro, Luis B. Corte suprema de justicia de la nación, 17/9/1987.
 (7) Iriarte, Ignacio F., Fallo: Ruiz, Roque A. Cámara nacional de apelaciones en lo criminal y correccional federal, sala II, 10/30/1984. Publicado en: Colección de Análisis Jurisprudencial, Elems. de Derecho Penal y Procesal Penal - Director: Andrés José D'Alessio - LA LEY, 2005, 288.